Ошибки оценки доказательств

В статье рассматриваются актуальные проблемы оценки доказательств по уголовному делу.

Ключевые слова: уголовный процесс, доказательство, доказывание, оценка доказательств, относимость доказательств, допустимость доказательств, достаточность доказательств, достоверность доказательств

Значительным и достаточно сложным этапом процесса доказывания является оценка доказательств, так как только от нее зависит законность и обоснованность принимаемых решений по уголовным делам.

На сегодняшний момент у ученых-правоведов отсутствует единое мнение по поводу того, что необходимо понимать под оценкой доказательств. Определение понятия оценки доказательств можно вывести из Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, если говорить о ней как о собранных и проверенных доказательствах, при этом такую оценку процессуальные органы производят по своему внутреннему убеждению, которое основано на анализе всех обстоятельств уголовного дела и всей совокупности собранных доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью.

Оценка доказательств является основанием для принятия по делу решений, при этом важно отметить определяющую роль дознавателя, следователя, прокурора или суда в установлении относимости, допустимости и достоверности каждого из доказательств. Целью оценки доказательств является их определение с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, достаточности. Относимость влечет за собой оценку содержания доказательств с позиции взаимосвязи с предметом доказывания, то есть с действительными обстоятельствами уголовного дела. Допустимость — важное свойство доказательства, которое характеризует его с точки зрения соответствия положениям действующего уголовно-процессуального законодательства. Достаточность доказательств — требование, которое предъявляется к собранной совокупности доказательств при принятии конкретных процессуальных решений [1, с. 3].

Законодатель в Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации постарался дать наиболее полное и непротиворечивое определение, что породило правовую однозначность, но вместе с тем не разрешило научные споры о понятии оценки доказательств.

На основании части 1 статьи 17 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации Судья, присяжные заседатели, а также прокурор, следователь и дознаватель оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью.

Оценка доказательств по внутреннему убеждению означает следующий порядок: ни дознаватель, ни следователь, ни прокурор, ни суд не вправе и не должны руководствоваться оценкой, которая предлагается кем-либо другим, а также перелагать обязанность оценки доказательств за нее на другое лицо. Оценивая доказательства по своему внутреннему убеждению, дознаватель, следователь, прокурор и суд обязаны руководствоваться законом.

Под законом в этом случае следует понимать не только уголовно-процессуальное законодательство, но и иные источники уголовно-процессуального законодательства, а в некоторых случаях и иных отраслей. Возникает вопрос, как быть, если поступить по закону не позволяет совесть? На мой взгляд, следует поступать по совести, так как законы бывают несовершенными и несправедливыми.

Оценивать доказательства на основании своей совести — это значит не только подчинить такую оценку профессиональному правосознанию, но и подвергнуть ее нравственному самоконтролю, основанному на общечеловеческих ценностях и истинах о справедливости и порядочности. Тема оценки доказательств имеет продолжение в статье 88 Уголовно-процессуального кодекса, а разрыв данной темы на две части, на мой взгляд, представляется весьма спорным в своей целесообразности.

Оценка относимости доказательств. Суммарный анализ имеющихся научных точек зрения касательно сущностной характеристики названного свойства позволяет сделать вывод о том, что оценка относимости доказательства состоит в определении его пригодности своим содержанием устанавливать факты, являющиеся предметом доказывания. Проще говоря, оценка относимости доказательства производится путем сопоставления информации, содержащейся в этом доказательстве, с тем кругом обстоятельств, которые необходимо установить.

В теории уголовного процесса при оценке судом относимости доказательств в стадии рассмотрения уголовного дела по существу различают общий и непосредственный критерии [8, с. 101–104]. При этом в качестве общего критерия рассматривается как перечень обстоятельств, подлежащих доказыванию, сформулированный в УПК РФ (ст. 73, 421, 434), так и положения Уголовного закона, конкретизирующие названные обстоятельства применительно к составу преступления, а также устанавливающие обстоятельства, смягчающие либо отягчающие наказание (ст. 61, 63 УК РФ). Непосредственным же критерием оценки относимости доказательств выступают фактические обстоятельства выдвинутого обвинения, т. е. относимыми являются все те сведения, которые либо подтверждают, либо опровергают его.

Особого внимания суда заслуживает оценка относимости косвенных доказательств. Относимость прямых доказательств, содержание которых совпадает с расследуемым событием (или его исключает) и виновностью (невиновностью) обвиняемого, всегда очевидна. Что же касается решения вопроса об относимости косвенных доказательств, то в этом случае нередко возникают трудности. Это вызвано прежде всего тем, что каждому косвенному доказательству, взятому в отдельности, может быть дано несколько взаимоисключающих истолкований. При этом относимость того или иного доказательства может неоднократно меняться под влиянием новых сведений об обстоятельствах рассматриваемого уголовного дела. Они приобретают значение для дела и должны оцениваться только в совокупности с другими доказательствами. Поэтому, оценивая относимость того или иного доказательства, суду необходимо тщательно сопоставить и увязать его с другими доказательствами, исследованными в судебном заседании, как, например, это сделал суд, разрешая ходатайство адвоката о вызове нового свидетеля.

Суть эпизода судебного разбирательства заключается в следующем. При рассмотрении уголовного дела по обвинению М. в убийстве адвокат Е. заявил ходатайство о том, чтобы вызвали в суд и допросили в качестве свидетеля гражданина Т., который, со слов подсудимого, подарил последнему нож, найденный на месте преступления и приобщенный к делу в качестве вещественного доказательства. Государственный обвинитель полагал, что ходатайство адвоката следует отклонить, поскольку факт, о котором может свидетельствовать гражданин Т., к рассматриваемому делу отношения не имеет. Подсудимый М. заявил, что это не тот нож, которым он наносил удары потерпевшему, однако факт совершенного им убийства не отрицает, хотя в силу опьянения обстоятельств совершенного преступления не помнит.

Усмотрев пробел в цепи доказательств, ходатайство адвоката суд удовлетворил. В результате выяснилось, что гражданин Т. был очевидцем убийства. При этом, опасаясь негативных для себя последствий, действительное орудие преступления он с места происшествия забрал и спрятал, а другой нож, испачкав кровью убитого, подкинул. При производстве дополнительных судебных действий следственного характера и эта версия подтвердилась [14].

Свобода оценки доказательств в Уголовно-процессуальном кодексе возведена в принцип уголовного судопроизводства. Оценка доказательств с позиции достоверности означает их анализ с целью ответа на вопрос, насколько сведения, то есть фактические данные, составляющие их содержание, отвечают действительности, говоря другими словами, соответствуют ли они философской категории истины.

Нормы, закрепленные в частях 2–4 статьи 88 Уголовно-процессуального кодекса, определяют процедуру признания доказательств недопустимыми. Эта процедура различна в зависимости от того, на какой стадии процесса решается вопрос о недопустимости доказательств.

Оценка судом данного свойства доказательств занимает особое место, поскольку ошибка в этой части может привести к искусственному дефициту доказательств в смысле их достаточности для правильного вывода, а в конечном счете — к судебной ошибке и постановлению незаконного приговора.

Казалось бы, вопрос оценки доказательств с точки зрения допустимости исследован «вдоль и поперек» и не содержит научного интереса. Такое утверждение верно, но только отчасти. Действительно, свойствам и правилам оценки доказательств посвящены работы многих ученых, таких как: Золотых [4], Орлов [11], Кипнис [5] и т. д. Однако количество ошибок, допускаемых судами в этой связи, особенно в отношении допустимости доказательств, свидетельствует о том, что эта проблема по-прежнему остается актуальной.

Требование допустимости, основанное на конституционном запрете использовать при осуществлении правосудия доказательства, полученные с нарушением закона (ч. 2 ст. 50 Конституции РФ), подчеркивает особенную социальную ценность процессуальной формы, что обязывает меня обратиться к некоторым проблемным моментам, связанным с оценкой сведений о фактах с точки зрения указанного свойства.

В развитие конституционных положений относительно допустимости доказательств законодатель подходит к решению этого вопроса достаточно императивно. В ч. 1 ст. 75 УПК РФ установлено, что доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона, являются недопустимыми и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 названного Кодекса. Буквальное толкование указанной нормы приводит к выводу о безоговорочном признании доказательства, полученного с нарушением закона, недопустимым, не вдаваясь при этом в оценку существа нарушения.

Если основываться на этом императиве, то оценка допустимости доказательств с точки зрения процессуальной формы сводится лишь к установлению ее нарушения. То есть любое, пусть даже формальное, упущение в формировании доказательства уже означает отсутствие свойства допустимости. Такое изложение закона ограничивает усмотрение судьи в оценке доказательств и «размывает» принцип оценки по внутреннему убеждению, «подмешивая» к нему опять же свойства формальной оценки. В результате важнейшие для аргументации судебного решения доказательства исключительно по формальным основаниям нередко оказываются вне уголовного судопроизводства. Например, отсутствие подписи одного понятого, участвовавшего в осмотре места происшествия, может при таком подходе свести на нет результат всего следственного действия. Между тем этот процессуальный дефект еще не есть свидетельство того, что понятой в осмотре места происшествия не участвовал. Для признания обстоятельств, установленных при осмотре места происшествия, достоверными и допустимыми имеет значение не столько наличие или отсутствие подписи понятого, сколько его участие в осмотре и подтверждение в протоколе результатов осмотра. Нередко доказательства, установленные при первичном осмотре места происшествия, становятся главными доказательствами обвинения или же, наоборот, оправдания невиновного. Следовательно, формальное отсутствие подписи понятого в протоколе осмотра места происшествия можно компенсировать его допросом в суде по тем обстоятельствам, которые позволили бы принять решение о допустимости или недопустимости, а затем и достоверности сведений о фактах, указанных в этом протоколе.

Высказанная мной точка зрения в процессуальной науке не новшество. Она имеет среди ученых и сторонников, и противников. Например, ряд авторов, среди которых Мухин И. [9, с. 120–123] и Лобанов А. [7, с. 42–43], утверждают, что независимо от характера нарушений в уголовном судопроизводстве нельзя использовать доказательства с процессуальными издержками. Столь категоричная позиция объясняется желанием видеть процедуру собирания доказательств абсолютно свободной от процессуальных нарушений. Признание никчемности, бесплодности затраченных усилий на собирание доказательств с процессуальными нарушениями, считал В. М. Савицкий, ориентирует на позитивный результат в борьбе с фальсификацией. Только так, по его мнению, можно возродить, сохранить и приумножить у практических работников чувство ответственности за честь, здоровье и жизнь людей, оказавшихся в орбите правоохранительной деятельности [12, с. 57–59]. На первый взгляд подобная позиция известного ученого весьма привлекательна, особенно с точки зрения усиления ответственности работников следственных органов по отношению к выполняемым ими обязанностям. Но при более глубоком рассмотрении этой проблемы нетрудно заметить, что полное воплощение этой идеи в жизнь будет малопродуктивным и приведет к еще большей волоките в расследовании и судебном рассмотрении уголовных дел, необоснованному оправданию или обвинению.

На предварительном следствии вывод должностного лица, в производстве которого находится уголовное дело, особого решения о недопустимости соответствующего доказательства не требует [6, с. 115]. Такое доказательство не применяется в обоснование выводов, которые содержатся в итоговом уголовно-процессуальном документе, венчающем стадию предварительного расследования, то есть в обвинительном документе следователя или обвинительном акте дознавателя. Таким образом, это доказательство не входит в число подлежащих исследованию в судебном разбирательстве. Думается, что суд в стадии судебного разбирательства может возвратиться к оценке доказательства, признанного недопустимым органом расследования, и принять по этому вопросу другое решение, поэтому досудебное следствие не зря называют предварительным.

Доказательствами следует считать только такие сведения, которые были получены из предусмотренного законом источника. Если же сведения были получены из источников, не предусмотренных законом, то они не могут быть применены в обоснование выводов и решений по уголовному делу. Этого признака лишены и, следовательно, не могут быть признаны доказательствами: слухи, сведения, содержащиеся в газетных публикациях, телепередачах и т. д., а также информация, которая была получена в ходе проведения негласных оперативно-розыскных мероприятий, то есть без проверки их следственным путем [3, с. 6].

Сведения по уголовному делу добываются путем производства закрепленных в Уголовно-процессуальном кодексе процессуальных действий, порядок которых регламентирован уголовно-процессуальными нормами. Данная регламентация призвана осуществить достоверность данных, на основе которых разрешается уголовное дело. Например, если следователь произвел обыск/выемку без понятых, то он тем самым нарушил требование Уголовно-процессуального кодекса, и содержание протокола этого следственного мероприятия должно быть подвергнуто неразрешимым сомнениям.

Оценка достоверности доказательств. Проблема оценки доказательств судом с точки зрения достоверности приобретает особую актуальность в современном российском уголовном судопроизводстве. Это обусловлено тем, что до принятия УПК РФ достоверным признавалось такое доказательство, истинность которого не вызывает сомнений [11, с. 53]. Этим свойством подчеркивалось соответствие сведений о фактах реальной действительности. Таким образом, достоверное знание, полученное в результате уголовно-процессуального познания, приравнивалось к истине. Между тем существенным отличием УПК 2001 г. является тот факт, что истина больше не рассматривается как основная цель уголовного судопроизводства. Поэтому вряд ли можно раскрывать понятие «достоверность доказательства» через понятие «истина», как это делалось ранее. Думается, что здесь требуется иной подход.

Как справедливо полагают некоторые ученые, с учетом сегодняшних реальных возможностей уголовно-процессуального познания следует исходить из того, что достоверность доказательства — это прежде всего юридическая категория [1, с. 262]. Оценка, как мыслительный акт, представляет собой установление соответствия (несоответствия) объекта оценки заранее определенным критериям или требованиям. Следовательно, для того чтобы оценить доказательство с точки зрения достоверности, необходимо сформировать эти критерии, не забывая при этом процессуальный характер исследуемой категории. В качестве таковых в процессуальной науке предлагается рассматривать другие доказательства, имеющиеся в уголовном деле [10, с. 37]. То есть для того, чтобы суду установить, достоверно ли то или иное доказательство, его нужно сопоставить не с некой объективной действительностью, а с другими реально существующими доказательствами по делу. Соответственно, неопровергнутость доказательства другими доказательствами позволяет судить о его достоверности. Подобное решение поставленной задачи мне представляется вполне обоснованным, особенно учитывая принципиальное законодательное положение о том, что доказательства оцениваются судом по внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в деле доказательств (ч. 1 ст. 17 УПК РФ). Конечно, такой путь познания позволяет суду приступить к решению вопроса о достоверности доказательства только тогда, когда в судебном заседании уже исследовано достаточное количество других доказательств. В этом случае работает логический закон достаточного основания, в силу которого всякое утверждение может быть признано соответствующим действительности только тогда, когда оно имеет достаточное основание. Как в свое время писал В. Д. Арсеньев, нельзя решать вопрос о достоверности каждого отдельно взятого доказательства, а также недопустимо делать окончательные выводы об искомых по делу обстоятельствах на основе изолированной оценки отдельных доказательств [2, с. 148].

Таким образом, можно сказать, что доказательствами по уголовному делу могут являться фактические данные, которые получены из законного источника и имеют отношение к обстоятельствам, подлежащим установлению по любому уголовному делу. Данная формула имеет действительное практическое значение, с ее помощью можно определить доказательственную важность каждого материала, находящегося в уголовном деле; и отсутствие одного из признаков, перечисленных в этой формуле, будет говорить о том, что определенный материал, будь то документ или предмет, доказательством не является.

Отсутствие в законе определения понятий относимости, допустимости, достоверности и достаточности дает основание для порождения разных мнений в правовой литературе по вопросу содержания данных категорий. Отсутствует единство в их трактовке среди дознавателей и следователей, что также создает некоторые трудности. Достаточно споров в науке и на практике ведется по вопросу доказательственного значения материалов, которые были получены до возбуждения уголовного дела, и доказательств, которые были представлены защитником. Все перечисленные проблемы нуждаются в изучении, уточнении и переосмыслении.

Литература:

1. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 05 марта 2004 № 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // БВС РФ. 2004. № 5.
2. Аверин А. В. Истина и судебная достоверность (постановка проблемы). СПб., 2007.
3. Арсеньев В. Д. Вопросы общей теории судебных доказательств. М., 1964.
4. Борзов В. М., Костовская Н. В. Некоторые проблемные вопросы оценки доказательств судом // Мировой судья. 2012. № 11.
5. Золотых В. В. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе. Ростов н/Д, 1999;
6. Кипнис Н. М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М., 1995.
7. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Г. Д. Агамов, Р. Х. Батхиев, Т. А. Боголюбова [и др.]; под ред. А. Я. Сухарева. 2-е изд., перераб. М.: НОРМА, 2013.
8. Лобанов А. Оценка защитником допустимости доказательств // Законность. 1996. № 6.
9. Михайловская И. Б. Настольная книга судьи по доказыванию в уголовном процессе. М., 2008.
10. Мухин И. И. Объективная истина и некоторые вопросы оценки судебных доказательств при осуществлении правосудия. Л., 1971.
11. Овсянников И. В. Проблема достоверности доказательств в доказательственном праве России // Современное право. 2004. № 7.
12. Орлов Ю. К. Основы теории доказательств в уголовном процессе: Научно-практическое пособие. М., 2000.
13. Савицкий В. М. Перед судом присяжных: виновен или не виновен? М., 1995.
14. Архив Екатеринбургского гарнизонного военного суда 2003 г. // URL: http://egvs.svd.sudrf.ru/

Гражданин Святослав Ляшко являлся единственным учредителем, участником и гендиректором ООО «ДАС-Групп Логистик Проджектс». В июне 2015 г. он получил в налоговой инспекции выписку из ЕГРЮЛ, из которой узнал, что 9 сентября 2013 г. он перестал являться единственным участником этого общества, поскольку в состав участников за счет внесения дополнительного вклада в уставный капитал введен некий Сергей Власов, а 26 сентября Ляшко был выведен из состава его участников, и его доля распределена в пользу Власова.

В этой связи Ляшко в сентябре 2015 г. обратился в арбитражный суд с иском к обществу о признании недействительной сделки по выходу из состава участников общества и о восстановлении положения, существовавшего до нарушения права, путем внесения в ЕГРЮЛ записи о принадлежности 100% доли уставного капитала ему. Судом было возбуждено производство по делу № А40-164995/2015, в ходе производства по которому ответчик представил подписанное Ляшко решение о введении нового участника общества, существование которого и позволило в дальнейшем вывести основателя компании из числа участников. Однако истец утверждал, что он этот документ не пописывал и данный документ не выражает его действительную волю и решение.

В связи с этим Ляшко обратился в арбитражный суд с новым иском о признании данного решения недействительным и о применении последствий его недействительности. При этом ответчик в отзыве на иск указал на пропуск срока исковой давности, в связи с чем просил отказать в удовлетворении исковых требований.

Суд первой инстанции согласился с доводами ответчика и отказал в удовлетворении иска. При этом он отказал и в удовлетворении ходатайств истца об истребовании доказательств и назначении судебной почерковедческой экспертизы. Апелляция и кассация оставили решение без изменения. Суды указали, что поскольку оспариваемое решение было принято единственным участником общества, то п. 4 ст. 43 Закона об обществах с ограниченной ответственностью не применяется для исчисления срока исковой давности и в данном случае применяется общий срок исковой давности в 3 года. Обжалуемое решение датировано 9 сентября 2013 г., тогда как в суд он обратился только 12 декабря 2016 г.

Рассмотрев кассационную жалобу Святослава Ляшко и материалы дела № А40-246017/2016, Судебная коллегия ВС РФ по экономическим спорам вынесла Определение № 305-ЭС17-22588, которым отменила нижестоящие судебные акты и отправила дело на новое рассмотрение.

ВС отметил, что внесение вклада в уставный капитал ООО третьим лицом, оформленное решением участника этого общества, является сделкой. При этом в заявлении участника ООО и в заявлении третьего лица должны быть указаны размер и состав вклада, порядок и срок его внесения, а также размер предполагаемых долей. Одновременно с решением об увеличении уставного капитала также принимаются решения о принятии третьего лица в общество и вносятся изменения в его устав в связи с увеличением уставного капитала и изменением размеров долей. Датой увеличения уставного капитала считается дата внесения изменений в ЕГРЮЛ.

Верховный Суд указал, что в материалах дела отсутствуют устав общества в редакции, действовавшей на дату, предшествующую принятию оспариваемого решения, а также зарегистрированные в установленном порядке изменения устава и истцу судом отказано в истребовании доказательств, имеющих отношение к рассматриваемому спору. Оказались не исследованы вопросы о наличии (или отсутствии) в уставе общества запрета на принятие в состав участников третьих лиц за счет внесения ими вкладов, о соблюдении процедуры увеличения уставного капитала.

Также Судебная коллегия указала, что вывод нижестоящего суда о том, что истец именно в дату принятия решения узнал или должен был узнать о его принятии, судом не мотивирован. ВС сослался на Постановление Конституционного Суда от 10 апреля 2003 г. № 5-П, согласно которому течение срока исковой давности должно начинаться с того момента, когда правомочное лицо узнало или реально имело возможность узнать о факте совершения сделки. А в целях применения срока исковой давности нужно оценивать не только фактическую информированность истца, но и наличие возможности быть информированным о совершении оспариваемой сделки и наличии оснований для признания ее недействительной. Своим отказом суд лишил истца возможности представить доказательства в обоснование заявленных им требований и опровергнуть заявление ответчика о применении срока исковой давности, указал ВС.

Также Коллегия отметила, что первая инстанция не исследовала и не оценивала утверждение Ляшко об иной дате, в которую он получил информацию о принятии оспариваемого решения, не проверяла обстоятельства, связанные с тем, когда он, добросовестно осуществляя права и обязанности участника и исполняя надлежащим образом функции исполнительного органа общества, мог или должен был узнать о сделке по увеличению уставного капитала.

«При новом рассмотрении судам следует учесть изложенное, установить обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения настоящего дела, оценить доказательства в соответствии с требованиями гл. 7 Кодекса в их совокупности и взаимной связи применительно к установленным обстоятельствам и с учетом этих обстоятельств разрешить настоящий спор», – заключила Судебная коллегия ВС.

Как отметил Кирилл Данилов, руководитель проектов Бюро присяжных поверенных «Фрейтак и Сыновья», суды установили, что по формальным основаниям истцом был пропущен срок исковой давности, соответственно, в силу п. 2 ст. 199 ГК РФ, этого достаточно для отказа истцу в иске без долгого и изнурительного рассмотрения дела по существу. «При этом суды никак не стали объяснять или мотивировать свой вывод о моменте начала течения срока исковой давности, что совершенно справедливо отметил ВС РФ в качестве одного из основных доводов для отмены решений», – полагает эксперт.

По словам юриста, суды по непонятным причинам не исследовали и не оценили доводы и доказательства истца, не назначили почерковедческую экспертизу, не привлекли к участию в деле лиц, права которых могут быть затронуты решением суда: «То есть целому ряду доказательств, которые предлагал со своей стороны истец, суды предпочли одно-единственное доказательство со стороны ответчика, которое позволяло суду первой инстанции разрешить спор, не вникая во всю совокупность фактических обстоятельств и доказательств, предлагаемых истцом».

«Суды трех нижестоящих инстанций крайне формально подошли к рассматриваемому делу и не захотели разобраться в действительных фактических обстоятельствах», – заключил Кирилл Данилов, добавив, что ВС РФ ранее уже неоднократно указывал на то, что формальное рассмотрение дела недопустимо (см., например, Определение ВС РФ от 25 июля 2016 г. по делу № А41-48518/2014).

Юрист Группы правовых компаний «ИНТЕЛЛЕКТ-С» Вадим Стеценко также отметил, что Суд в очередной раз обратил внимание на излишне формальный подход судов нижестоящих инстанций при разрешении споров. По его мнению, если решение суда первой инстанции можно объяснить, но ни в коем случае не оправдать сильной загруженностью и большим потоком дел, то в ситуации с апелляционным и кассационным судами подобные объяснения представляются совсем не состоятельными. «Ни один из них не разобрался в деталях дела, не установил момент, с которого начинает течь срок исковой давности, надлежащим образом. При этом активная позиция истца, который стремился указанное обстоятельство выяснить, осталась без поддержки, а сам истец – без возможности защитить свои права в судебном порядке», – указал он.

Признание доказательств недопустимыми и их последующее исключение — один из распространенных способов защиты по уголовному делу. Общее условие признания доказательств недопустимыми определено в ч. 2 ст. 50 Конституции: при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Критерии недопустимости доказательств в уголовном процессе определены в ст. 75 УПК.

Пленум Верховного Суда РФ в п. 13 постановления от 19.12.2017 № 51 «О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства)» (далее — Постановление № 51) отметил, что доказательства признаются недопустимыми, в частности, если были допущены существенные нарушения установленного уголовно-процессуальным законодательством порядка их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами. Схожее разъяснение Пленум ВС РФ приводит в п. 16 постановления от 31.10.1995 № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия». Однако в данном постановлении Пленум добавляет, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией права человека и гражданина.

Далее приведем обзор новейшей практики кассационных судов общей юрисдикции, связанной с применением приведенных выше норм законодательства и разъяснений Пленума ВС РФ о признании доказательств недопустимыми.

Восстановление пояснений «заподозренного»

Наиболее распространенным нарушением, которое выявляют кассационные суды общей юрисдикции (далее — КСОЮ), является допрос оперативного сотрудника (следователя, дознавателя) о содержании пояснений (показаний), данных заподозренным лицом в отсутствие защитника (определение Первого КСОЮ от 06.07.2021 по делу №  77–2299/2021; определение Второго КСОЮ от 24.06.2021 по делу №  77–1731/2021; определение Третьего КСОЮ от 18.05.2021 по делу №  77–846/2021; определение Четвертого КСОЮ от 13.05.2020 по делу №  77–461/2020; определение Пятого КСОЮ от 30.06.2021 по делу №  77–884/2021; определение Шестого КСОЮ от 03.08.2021 по делу №  77–3719/2021; определение Седьмого КСОЮ от 06.07.2021 по делу №  77–2341/2021; определение Восьмого КСОЮ от 29.07.2021 по делу №  77–2830/2021; определение Девятого КСОЮ от 07.06.2021 № 77–895/2021).

Подход судов основан на позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в определении от 06.02.2004 №  44-О. КС РФ указал, что положение, «содержащееся в ч. 3 ст. 56 УПК в его конституционно-правовом истолковании, не может служить основанием для воспроизведения в ходе судебного разбирательства содержания показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденных им в суде, путем допроса в качестве свидетеля дознавателя или следователя, производившего дознание или предварительное следствие».

Четвертый КСОЮ в определении от 13.05.2020 по делу №  77–461/2020 установил, что суд первой инстанции положил в основу обвинительного приговора показания троих свидетелей-полицейских. Они сообщили, что задержали Д.В., в ходе личного досмотра которого обнаружили наркотическое средство. При этом в процессе изложения суду информации об обстоятельствах задержания, личного досмотра Д.В., изъятия у него свертков, получения объяснений свидетели сообщили сведения об обстоятельствах, подлежащих доказыванию по уголовному делу, ставших им известными непосредственно от Д.В. В частности, они показали, что после задержания Д.В. пояснил, что изъятые у него свертки с наркотиком он должен был передать незнакомому ему мужчине за деньги. Из показаний одного из полицейских следовало, что изначально в ходе беседы Д.В. якобы полностью признал вину в сбыте наркотиков и в объяснении указал, что наркотические средства он должен был передать за 30 тыс. руб. Кассационный суд отменил приговор и апелляционное определение и передал уголовное дело на новое судебное рассмотрение.

Также внимания заслуживают определения Второго КСОЮ от 24.06.2021 по делу №  77–1731/2021 и Седьмого КСОЮ от 18.08.2020 по делу №  77–1429/2020. В этих решениях кассационные суды распространили запрет на восстановление пояснений заподозренного в том числе на показания понятых. Такой подход обоснован, поскольку в уже упомянутом определении №  44-О КС РФ отметил, что закон «исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений».

Таким образом, не имеет значения, как сторона обвинения будет пытаться восстанавливать пояснения подозреваемого лица. Они в любом случае не могут быть допустимыми доказательствами исходя из п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК.

В единичных случаях позиция суда недостаточно мотивированна. В частности, Восьмой КСОЮ в определении от 17.06.2021 по делу №  77–2200/2021 распространил выявленный КС РФ запрет «восстановления» показаний на пояснения потерпевшего. Можно предположить, что в этом случае потерпевший был родственником подсудимого, то есть обладал свидетельским иммунитетом, и ему не разъясняли право не свидетельствовать против близкого человека. Но из определения это не следует.

Объяснения, данные в отсутствие защитника

В продолжение применения п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК кассационные суды признают недопустимыми доказательствами протоколы пояснений, объяснений и опроса, составленные представителями обвинения в отсутствие защитника (определение Первого КСОЮ от 06.07.2021 по делу №  77–2299/2021; определение Второго КСОЮ от 30.03.2021 по делу №  77–899/2021; определение Третьего КСОЮ от 27.04.2021 по делу №  77–781/2021; определение Шестого КСОЮ от 14.10.2020 по делу №  77–2548/2020; определение Седьмого КСОЮ от 12.01.2021 по делу №  77–60/2021; определение Девятого КСОЮ от 22.06.2021 по делу №  77–991/2021).

В большинстве своем суды исходят из того, что защитник при получении объяснения не участвовал, а изложенные в протоколе сведения подсудимый не подтвердил. Исключением из общего правила является определение Шестого КСОЮ от 14.10.2020 по делу №  77–2548/2020. В этом решении кассация указала: «Опрос П. в рамках оперативно-разыскных мероприятий не может использоваться в процессе доказывания в качестве показаний подозреваемого, поскольку проведен ненадлежащим должностным лицом в результате действий, не предусмотренных ст. 187–190 УПК».

Можно предположить, что такой подход кассации был обоснован тем, что протокол опроса в рамках ОРМ однозначно не может подменять собой протокол следственного и процессуального действия, в связи с чем приступать к обсуждению вопроса об участии защитника нецелесообразно.

Встречаются случаи, когда органы расследования предпринимают попытку облечь недопустимое доказательство в форму вещественного доказательства путем его осмотра и признания таковым. Однако суды в подобных случаях указывали на необходимость исключения как объяснения (определение Первого КСОЮ от 20.05.2021 по делу №  77–1650/2021), так и аудиозаписи, проведенной в ходе негласного ОРМ «опрос» (определение Девятого КСОЮ от 02.11.2020 по делу №  77–884/2020).

Явка с повинной, составленная в отсутствие защитника

О применении положений п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК к оценке допустимости протокола явки с повинной ВС РФ говорил до образования кассационных судов общей юрисдикции. В частности, в апелляционном определении Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 20.06.2018 по делу №  53-АПУ18-6 установлено: «Изучив протокол явки З. с повинной, в котором он признается в убийстве двух лиц и поджоге дома… Судебная коллегия установила, что он составлен в отсутствие защитника, при составлении данного протокола З. не разъяснялись его права, в том числе право не свидетельствовать против самого себя, пользоваться помощью защитника и другие. В судебном заседании данные показания подсудимый не подтвердил. Однако суд сослался в приговоре на показания, указанные в протоколе явки З. с повинной, как доказательство его вины, что противоречит требованиям закона (п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК), в силу которых такие показания являются недопустимыми доказательствами и не могут быть положены в основу обвинения».

Помимо двух критериев недопустимости доказательств, прямо установленных в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК (составление протокола явки с повинной в отсутствие защитника и неподтверждение его содержания в суде), ВС РФ учел третий критерий — неразъяснение прав. Введение третьего критерия обусловлено разъяснениями, содержащимися в п. 10 постановления Пленума ВС РФ от 29.11.2016 №  55 «О судебном приговоре». Пленум разъяснил, что в тех случаях, когда в ходе проверки сообщения о преступлении в порядке ст. 144 УПК подсудимый обращался с письменным или устным заявлением о явке с повинной и сторона обвинения ссылается на указанные в этом заявлении сведения как на одно из доказательств его виновности, суду надлежит проверять, разъяснялись ли подсудимому при принятии от него такого заявления права, в частности не свидетельствовать против себя, пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов расследования, и была ли обеспечена возможность осуществления этих прав.

Кассационные суды в большинстве своем также оценивают все три критерия. Однако факт разъяснения прав не решающий, главные — первые два. Так, суды приходили к выводу, что, несмотря на разъяснение прав, участие защитника обеспечено не было, а изложенные в протоколе явки с повинной сведения не были подтверждены в суде (определение Первого КСОЮ от 04.02.2021 по делу №  77–404/2021¹; определение Второго КСОЮ от 17.06.2021 по делу №  77–1564/2021; определение Восьмого КСОЮ от 29.07.2021 по делу №  77–2803/2021).

В ряде судебных актов, как и в приведенном апелляционном определении ВС РФ, суды устанавливали все три критерия (определение Первого КСОЮ от 20.04.2021 по делу №  77–1099/2021; определение Третьего КСОЮ от 27.05.2021 по делу №  77–1017/2021; определение Четвертого КСОЮ от 23.06.2021 по делу №  77–2209/2021²; определение Шестого КСОЮ от 21.04.2021 по делу №  77–1626/2021; определение Седьмого КСОЮ от 23.06.2021 по делу №  77–2432/2021; определение Девятого КСОЮ от 19.08.2020 по делу №  77–571/2020³).

В иных случаях кассационные суды даже не входили в обсуждение вопроса о том, разъяснялись ли права лицу, подписавшему явку с повинной (определение Третьего КСОЮ от 27.05.2021 по делу №  77–1017/2021; определение Пятого КСОЮ от 16.03.2021 по делу №  77–346/2021; определение Восьмого КСОЮ от 02.06.2021 по делу №  77–1881/2021). Последний подход наиболее рационален, поскольку бессмысленно устанавливать обстоятельства разъяснения прав и правомерность отказа от защитника, если в любом случае при его отсутствии и неподтверждении изложенных в явке с повинной сведений в суде она будет недопустимым доказательством.

Расширенное понимание статуса подозреваемого

Судам кассационной инстанции по-прежнему приходится указывать на необходимость применения постановления КС РФ от 27.06.2000 №  11-П о толковании понятия «подозреваемый» в конституционно-правовом, а не в более узком смысле, который предусматривает УПК.

В частности, Второй КСОЮ в своем определении от 11.03.2020 по делу №  77–142/2020 фактически дословно привел позицию КС РФ и указал следующее: «…в целях реализации конституционного права на защиту необходимо учитывать не только формальное процессуальное, но и фактическое положение лица, в отношении которого осуществляется публичное уголовное преследование. При этом факт уголовного преследования и, следовательно, направленная против конкретного лица обвинительная деятельность могут подтверждаться актом о возбуждении в отношении данного лица уголовного дела, проведением в отношении него следственных действий (в том числе, соответственно, и опознания) и иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующими о наличии подозрений против него. Поскольку такие действия направлены на выявление уличающих лицо, в отношении которого ведется уголовное преследование, фактов и обстоятельств, ему должна быть безотлагательно предоставлена возможность обратиться за помощью к адвокату (защитнику). Данные нормативные требования при проведении опознания Б. и Л. органом следствия соблюдены не были, в связи с чем в силу ст. 75 УПК РФ протоколы опознания следует признать недопустимыми доказательствами, в связи с чем они подлежат исключению из приговора».

По аналогичным основаниям кассационные суды исключали протоколы очных ставок (определение Первого КСОЮ от 22.09.2020 по делу №  77–1746/2020) и допроса (определение Пятого КСОЮ от 22.07.2021 по делу №  77–1050/2021), проведенных с участием осужденного, находившегося в статусе свидетеля.

Нарушение права на участие переводчика

В одном из актов кассационный суд установил нарушение права подозреваемого пользоваться помощью переводчика. Кассация отметила, что «в описательно-мотивировочной части приговора содержится ссылка на протокол осмотра места происшествия с участием осужденного А. З. ФА., в ходе которого он указывал на участок местности, где собрал коноплю… Поскольку, как установлено в дальнейшем, А. З. ФА. не владел русским языком, данное следственное действие произведено в нарушение требований п. 7 ч. 4 ст. 46 УПК РФ… без участия переводчика, то указанный протокол осмотра является недопустимым доказательством в соответствии со ст. 75 УПК РФ. На основании изложенного судебная коллегия считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на указанный протокол осмотра места происшествия» (определение Первого КСОЮ от 20.10.2020 по делу №  77–2033/2020).

Примечательно, что кассация исключила доказательство по причине нарушения прав подозреваемого, а не в связи с фактическим совмещением осмотра места происшествия и допроса.

Нарушение права на участие защитника

В следующем деле кассационный суд указал, что суды первой и апелляционной инстанций не придали значения тому обстоятельству, что в протоколе допроса подозреваемого не имелось ни одной подписи защитника. В кассационной жалобе осужденный настаивал, что защитник при его допросе не присутствовал. Суд кассационной инстанции посчитал, что отсутствие подписей не позволяет опровергнуть довод осужденного, и признал протокол допроса недопустимым доказательством (определение Шестого КСОЮ от 02.02.2021 №  77–493/2021).

Показания свидетеля, основанные на догадке или не содержащие указания на источник осведомленности

Наибольший интерес среди судебных актов, в которых выявлены недопустимые показания свидетелей, представляет определение Пятого КСОЮ от 19.01.2021 по делу №  77–89/2021. Из него следует, что Шпаковский районный суд Ставропольского края признал Х. виновной в получении взятки за совершение действий в пользу взяткодателя. Суд первой инстанции пришел к выводу, что свидетель по делу Х., являвшаяся начальником отдела Управления Росреестра и осужденная ранее приговором того же суда, получала денежные средства за ускоренное совершение регистрационных действий, а часть из них передавала Х., состоявшей в должности главного специалиста-эксперта и вступившей с ней в сговор.

Кассационный суд отметил, что в основу приговора были положены показания взяткодателя Ф. И. О. 10, однако она лишь поясняла, что передавала деньги Ф. И. О. 5, с которой и общалась по поводу ускоренной регистрации. При ней Ф. И. О. 5 денежные средства Х. не передавала и их передачу не обсуждала. По ее мнению, деньги предназначались им обеим, поскольку они совместно проводили ускоренный процесс регистрации.

Суд кассационной инстанции учел, что показания Ф. И. О. 10 о получении денег Х. основаны на догадке и предположении, в связи с чем признал их недопустимыми доказательствами на основании п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК. Каких-либо иных доказательств, которые бы подтверждали наличие у Х. умысла на получение незаконного вознаграждения за выполнение своих обязанностей, установлено не было. Это послужило основанием для отмены принятых судебных решений и прекращения уголовного преследования Х. в связи с ее непричастностью к преступлению.

В иных судебных актах суды кассационной инстанции установили, что свидетели не указали источник своей осведомленности (определение Третьего КСОЮ от 14.01.2021 по делу №  77–11/2021; определение Шестого КСОЮ от 11.03.2021 по делу №  77–1338/2021; определение Седьмого КСОЮ от 29.07.2020 по делу №  77–1376/2020).

Отдельного внимания заслуживает последовательная позиция Второго КСОЮ, согласно которой ссылка сотрудника полиции на некую «оперативную информацию» не может быть надлежащим источником осведомленности применительно к положениям п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК (определения Второго КСОЮ от 24.12.2019 по делу №  77–46/2019, от 14.05.2020 по делу №  77–607/2020, от 03.06.2020 по делу №  77–723/2020, от 28.07.2020 по делу №  77–1151/2020, от 15.10.2020 по делу №  77–1832/2020, от 03.06.2021 по делу №  77–1611/2021). В качестве обоснования позиции суд ссылается как на положения ст. 75 УПК, так и на требования ст. 89 УПК и делает вывод, что источники информации, полученной в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, должны быть проверяемы в результате следственных действий.

Во всех приведенных случаях Второй КСОЮ исключил показания сотрудников полиции об умысле подсудимого на сбыт наркотического средства, основанные на «оперативной информации». Это повлекло изменение квалификации с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК на ч. 2 ст. 228 УК, то есть существенное улучшение позиции обвиняемого.

Аналогично Второй КСОЮ признает показания сотрудников полиции недопустимыми, если они называют в качестве источника своей осведомленности видеозапись, которую следствие не изымало, а суд в ходе судебного следствия не исследовал (определение Второго КСОЮ от 03.03.2020 по делу №  77–166/2020).

Получение сведений о переписке по электронной почте без судебного решения и согласия на это лица

Мировой судья судебного участка №  1 Новоалександровского района Ставропольского края признал Г. виновной в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 183 УК: незаконное разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, без согласия их владельца лицом, которому она была доверена или стала известна по службе или работе.

Суд первой инстанции установил, что Г. сформировала и отправила по электронной почте со своего почтового ящика документы, содержащие сведения, составляющие коммерческую тайну. В основу обвинения суд положил доказательства, полученные в результате осмотра представителями фирмы (оперативным отделом) электронной почты Г.

Кассация (определение Пятого КСОЮ от 03.02.2020 по делу №  77–67/2020) обратила внимание, что в материалах дела отсутствуют согласие Г. на осмотр ее электронной почты, а также судебное решение, которое бы разрешало доступ к почте. Тогда как в силу ч. 2 ст. 23 Конституции ограничение права на тайну переписки допускается только на основании судебного решения. Кассация отменила принятые по делу судебные акты и направила дело на новое рассмотрение с рекомендацией о проверке полученных доказательств на предмет их допустимости. На момент публикации уголовное дело №  01–0007/2/2021 находится в производстве мирового судьи судебного участка №  2 Новоалександровского района.

Результаты ОРМ, полученные путем провокации

В большинстве обнаруженных случаев кассационные суды, устанавливая признаки провокации при проведении ОРМ, основывали свои выводы на позиции ВС РФ. Из нее следует, что если в результате проведенного ОРМ выявлено преступление и получены достаточные данные для решения вопроса о возбуждении уголовного дела и уголовного преследования лица, то правоохранительные органы обязаны пресечь дальнейшую преступную деятельность лица и обеспечить его привлечение к уголовной ответственности, а не провоцировать на совершение новых преступлений (например, кассационное определение Верховного Суда РФ от 09.01.2013 по делу №  45-О12-77).

Стоит признать, что выявление подобных нарушений на стадии кассационного обжалования чаще всего можно назвать скорее исключением, чем правилом (определение Четвертого КСОЮ от 29.01.2020 по делу №  77–56/2020; определение Седьмого КСОЮ от 09.09.2020 по делу №  77–1643/2020; определение Восьмого КСОЮ от 14.07.2020 по делу №  77–1281/2020).

Выделим судебный акт, где кассационный суд установил признаки провокации при проведении единственной проверочной закупки (определение Первого КСОЮ от 15.10.2020 по делу №  77–2052/2020). Суд первой инстанции признал П. виновным по ч. 2 ст. 146 УК «Нарушение авторских и смежных прав». Суд посчитал доказанным, что П. скопировал из сети Интернет контрафактный экземпляр программы, после чего установил эту программу на жесткие диски Ф. И. О. 10, действовавшего в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка».

Кассационный суд, учитывая обстоятельства проведения ОРМ, пришел к выводу, что сотрудники правоохранительных органов своими действиями фактически сформировали у осужденного умысел на совершение преступления. В частности, кассация учла, что в приговоре суд первой инстанции не привел никаких доказательств, которые бы свидетельствовали о том, что П. до обращения к нему закупщика занимался установкой контрафактного программного обеспечения. Отсутствовали такие сведения и в материалах уголовного дела. Напротив, как следовало из показаний самого закупщика, до его звонка с просьбой об установке программы у П. ее не было, он специально скачивал ее из сети Интернет.

На признаки провокации, по мнению кассации, указывало также знакомство закупщика с одним из оперативных сотрудников, их взаимодействие до проведения проверочной закупки, а также проведение части ОРМ до вынесения постановления об их проведении. В итоге кассационный суд признал доказательства, полученные в результате проверочной закупки, недопустимыми и прекратил уголовное преследование П.

Недопустимость экспертиз и связанных с ними доказательств

Основные нарушения, которые выявляют кассационные суды при назначении и производстве экспертиз, связаны с несоблюдением формальных требований УПК. Например, суды придерживаются единого мнения о том, что если эксперт не был предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, то такое доказательство является недопустимым (определение Первого КСОЮ от 25.06.2020 по делу №  77–955/2020). В равной степени это относится и к заключению эксперта, которое было составлено в рамках административного расследования, а сам он предупреждался об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 17.9 КоАП, но не по ст. 307 УК (определение Шестого КСОЮ от 03.06.2021 по делу №  77–2212/2021).

По мнению Первого КСОЮ, оценщик при составлении отчетов о рыночной стоимости имущества также должен быть предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. В противном случае отчеты не могут быть признаны допустимыми доказательствами. Следуя принципу «плодов отравленного дерева», сформулированному ЕСПЧ, суд признал недопустимыми доказательствами не только отчеты об оценке, но и основанное на них заключение эксперта (определение Первого КСОЮ от 05.02.2020 №  77–118/2020).

Используя этот же принцип, Седьмой КСОЮ признал недопустимыми часть выводов экспертизы, которые были основаны на доказательствах, полученных при проведении незаконного оперативно-розыскного мероприятия (определение от 24.11.2020 по делу №  77–2341/2020). Аналогичным образом Шестой КСОЮ предлагает поступать и с показаниями специалиста, основанными на его заключении, которое, в свою очередь, признано недопустимым доказательством (определение от 20.05.2021 по делу №  77–1980/2021).

К нарушениям формальных требований УПК следует также отнести проведение экспертизы на основании постановления следователя, в производстве которого уголовное дело не находилось (определение Седьмого КСОЮ от 11.08.2020 по делу №  77–1302/2020).

Следующее определение должно «порадовать» сторонников подхода, в силу которого любое, даже самое незначительное нарушение требований не только УПК, но и законов, закрепляющих порядок оформления доказательств, влечет их недопустимость. Кассационный суд установил, что в экспертном заключении подписи эксперта не удостоверены печатью государственного судебно-экспертного учреждения. Это, в свою очередь, является нарушением одного из требований к оформлению заключения, которые установлены ст. 25 Федерального закона от 31.05.2001 №  73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». Только из-за этого нарушения (по крайней мере, это следует из судебного акта) кассация пришла к выводу о недопустимости заключения эксперта и исключила его из доказательств. Это повлекло исключение из обвинения в хранении наркотиков части объема наркотического вещества и снижение наказания (определение Второго КСОЮ от 01.04.2021 по делу №  77–963/2021).

Однако более значимыми можно назвать те решения судов, в которых они не забывают о том, что заключение эксперта не имеет заранее установленной силы и оценивается по общим правилам оценки доказательств. В частности, при проверке принятых судебных актов по уголовным делам о ДТП кассационные суды установили, что сведения о моменте возникновения опасности получены экспертами из текста постановлений о назначении экспертиз. В свою очередь, следователи указали эти данные произвольно, без проведения следственного эксперимента или иных процессуальных действий. Анализируя заключения экспертиз в этой части, кассационные суды указали, что выводы экспертов о наличии у водителя технической возможности торможением предотвратить наезд на пешехода основаны на предположении, что недопустимо в соответствии с требованиями ст. 75 УПК (определение Второго КСОЮ от 28.05.2020 по делу №  77–417/2020; определение Пятого КСОЮ от 17.03.2020 по делу №  77–167/2020).

В другом деле суд кассационной инстанции установил, что вывод эксперта об опережении одного автомобиля другим носит вероятностный характер. Кроме того, эксперт определил на видеозаписи не место нахождения пешеходного перехода, а линию расположения пешеходного перехода, что является предположением. Учитывая эти обстоятельства, кассация пришла к выводу, что суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание заключение эксперта как недопустимое доказательство (определение Первого КСОЮ от 18.05.2021 по делу №  77–1633/2021).

Интерес представляет следующее определение, которое, к сожалению, является скорее исключением из правила. Суд первой инстанции положил в основу приговора заключение лингвистической экспертизы разговора, зафиксированного в ходе ОРМ «оперативный эксперимент». Суд кассационной инстанции указал, что эксперт анализировал разговор на предмет смыслового содержания, тогда как речь в нем не содержала сленговых или специальных терминов, затрудняющих его понимание судом без привлечения специалиста. То есть выяснение этих вопросов не требовало специальных познаний в науке, технике или ремесле и, по сути, было субъективным восприятием экспертом содержания разговора. Усмотрев в таком анализе разговора со стороны эксперта попытку вмешаться в компетенцию суда по оценке доказательств, суд кассационной инстанции признал заключение эксперта недопустимым доказательством (определение Третьего КСОЮ от 27.08.2020 по делу №  77–676/2020).

Результаты психофизиологических экспертиз

Неизменная многолетняя позиция ВС РФ состоит в том, что результаты психофизиологической экспертизы на полиграфе не могут являться доказательствами (определение ВС РФ от 03.04.2008 по делу №  41-о08-18сп). Но с публикации Обзора кассационной практики судебной коллегии по уголовным делам за второе полугодие 2012 года началась активная борьба ВС РФ с такого рода доказательствами. На сегодня до судов кассационной инстанции доходят заключения психофизиологических экспертиз в приговорах лишь в единичных случаях (определение Второго КСОЮ от 16.02.2021 по делу №  77–375/2021; определение Четвертого КСОЮ от 05.08.2020 по делу №  77–1323/2020; определение Пятого КСОЮ от 02.03.2020 по делу №  77–132/2020). В качестве обоснования суды, как и прежде, указывают, что исследования с применением полиграфа не являются доказательствами по уголовному делу, поскольку они не отвечают требованиям, предъявляемым законом к доказательствам. Они могут применяться на стадии предварительного следствия в целях выработки и проверки следственных версий, а также используются в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Доказательства, полученные после возвращения уголовного дела прокурору

Суд апелляционной инстанции отменил приговор суда первой инстанции и возвратил уголовное дело прокурору на основании п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК в связи с нарушением права на защиту. После возвращения дела и принятия его к своему производству следователь не только устранил выявленные нарушения, но и получил дополнительные доказательства. В частности, провел осмотр предметов и составил протокол осмотра, а также получил заключение эксперта. Эти новые доказательства суд первой инстанции впоследствии положил в основу обвинительного приговора.

Суд кассационной инстанции напомнил, что по смыслу ч. 1 ст. 237 УПК и в соответствии с п. 19 Постановления №  51 после возвращения судом уголовного дела прокурору для устранения препятствий к его рассмотрению восполнение неполноты произведенного дознания или предварительного следствия недопустимо. Учитывая, что получение названных доказательств было фактически связано с восполнением неполноты предварительного следствия, суд исключил их из описательно-мотивировочной части приговора (определение Третьего КСОЮ от 13.07.2021 по делу №  77–1558/2021).

Нарушения, допущенные в ходе судебного следствия

Кассационные суды в единичных случаях фиксируют нарушения, которые допустили при рассмотрении дела суды первой инстанции. Например, отсутствие расписки свидетелей и потерпевшей о предупреждении об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний (определение Пятого КСОЮ от 15.12.2020 по делу №  77–913/2020).

В другом случае в ходе судебного следствия суд, допрашивая потерпевшего, не достигшего 16-летнего возраста, предупредил его об уголовной ответственности, а участие педагога и психолога не обеспечил (определение Четвертого КСОЮ от 14.12.2020 по делу №  77–2366/2020).

Интерес представляют случаи, связанные с вопросом допустимости оглашения показаний неявившегося свидетеля в отсутствие очной ставки между ним и подсудимым. В большинстве дел кассационные суды придерживаются позиции, согласно которой для оглашения таких показаний в ходе предварительного следствия должна быть проведена именно очная ставка (определение Первого КСОЮ от 25.11.2020 по делу №  77–2301/2020; определение Второго КСОЮ от 04.06.2020 по делу №  77–808/2020; определение Четвертого КСОЮ от 10.08.2020 по делу №  77–1251/2020; определение Восьмого КСОЮ от 11.05.2021 по делу №  77–1681/2021).

При этом часть судов напрямую ссылается на положения подп. «d» п. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, в силу которых каждый обвиняемый имеет право «допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены» (определение Пятого КСОЮ от 02.03.2021 по делу №  77–303/2021; определение Шестого КСОЮ от 06.08.2020 по делу №  77–1617/2020; определение Седьмого КСОЮ от 06.04.2021 по делу №  77–924/2021).

Нельзя не отметить, что подобная практика до сих пор неоднородна. Нередко суды признают оглашение таких показаний свидетелей и потерпевших законным даже в отсутствие очной ставки между ними и обвиняемыми. Они указывают, что осужденный и его защитники имели возможность оспорить эти показания иным способом (определение Девятого КСОЮ от 22.03.2021 по делу №  77–451/2021).

В заключение отметим, что далеко не во всех случаях признание доказательств недопустимыми повлекло отмену или существенное изменение судебных актов. В большинстве своем суды кассационной инстанции ограничивались исключением доказательств, указывая, что это само по себе не ставит под сомнение доказанность виновности осужденных.

Вместе с тем важность признания доказательства недопустимым трудно переоценить. Например, по одному из дел в отношении подсудимой трижды выносился обвинительный приговор. Только в третий раз дойдя до кассационной инстанции, уголовное преследование было прекращено, в том числе в связи с отсутствием допустимых доказательств виновности (определение Пятого КСОЮ от 19.01.2021 по делу №  77–89/2021; приговоры Шпаковского районного суда Ставропольского края по делам №  1–6/2018, 1–45/2019 и 1–147/2020).

Такие примеры, а также прямое указание в постановлении Пленума ВС РФ от 25.06.2019 №  19 «О применении норм главы 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде кассационной инстанции» на то, что доводы жалобы о недопустимости доказательств, положенных в основу обвинительного приговора, требуют проверки в суде кассационной инстанции, дают возможность обжаловать по этим основаниям судебные акты вплоть до второй, выборочной кассации в лице Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ. Только в этом случае можно говорить об исчерпании правовых механизмов для целей защиты прав доверителей. Кроме того, суждения по схожим правовым ситуациям, связанным с признанием доказательств недопустимыми, не только формируют судебную практику, но и влияют на правоприменительную практику органов предварительного расследования.

Ходатайство об исключении доказательств (восстановление пояснений) (образец)

Ходатайство об исключении доказательства — явки с повинной (образец)

Ходатайство об исключении доказательств — протокола объяснений (образец)

Ходатайство об исключении доказательства в связи с отказом свидетеля назвать источник своей осведомленности (образец)

Ходатайство об исключении доказательства в связи с фактическим нахождением лица в статусе подозреваемого, пояснения даны без участия защитника и не подтверждены им в суде (образец)

Остались вопросы к адвокату по данной тематике? Задайте их в форме, расположенной ниже, или на странице адвокатской помощи по уголовным делам, или позвоните нам по телефонам в Москве +7 (499) 288-34-32 или в Самаре +7 (846) 212-99-71  (круглосуточно), или приходите к нам в офис на консультацию (по предварительной записи)!

Дата актуальности материала: 03.01.2021