Ошибки при допросе обвиняемого

1.    Введение. Значимость работы адвоката при допросе в суде

Наверное, сложно найти юриста уголовно-правовой специализации, который бы на вопрос о том, что он больше всего любит в уголовном процессе не ответил – допрашивать. Допрос – это всегда азартно, динамично и очень интересно. Пожалуй, именно судебный допрос и выступление в прениях наиболее ярко демонстрируют публичную работу адвоката, его ораторские навыки, владение материалами дела, аналитические способности и остроту реакции.

Практика российского уголовного судопроизводства традиционно относит свидетельские показания к наиболее значимым доказательствам по делу, и навряд ли можно найти хотя бы одно уголовное дело, по которому не проводились бы допросы. Именно на показаниях (хотя, по моим оценкам, это зачастую достаточно субъективные доказательства) в большинстве случаев основываются приговоры и иные итоговые судебные решения по уголовным делам. Уже по этим причинам необходимо признать особую значимость работы адвоката при судебном допросе. Именно от мастерства допрашивающего, правильности и своевременности поставленных вопросов во многом зависит содержание ответов, которые в дальнейшем будут зафиксированы в протоколе судебного заседания.

Однако, по наблюдениям автора, далеко не все участники уголовного судопроизводства умеют допрашивать по-настоящему хорошо. Государственные обвинители, к сожалению, вообще это делать практически разучились, и все их вопросы даже к свидетелям обвинения сводятся исключительно к «что вы можете показать по существу уголовного дела». Во многом это связано не только с вымыванием из прокуратуры опытных и профессиональных кадров, но и с реальным отсутствием подлинной состязательности в процессе. Ну зачем прокурору уметь допрашивать, если все незаданные вопросы за него «подберет» судья? А если «не подберет» при допросе, то на приговоре это тоже в большинстве случаев не отразится. Впрочем, автор не преследует цель в настоящей публикации критиковать сторону обвинения или суд, поскольку подобной критики в настоящее время и так содержится с избытком практически в каждом тексте о судебных заседаниях по уголовным делам.

К тому же и представители стороны защиты далеко не в каждом уголовном деле проявляют себя истинными мастерами судебного допроса. Нет-нет, громко пререкаться со свидетелем при перекрестном допросе, деланно возмущаться, не соглашаясь с его показаниями, засыпать свидетеля потоком высмеивающих его вопросов и всячески работать на присутствующую в зале заседания публику умеют очень многие из нас. Как правило, проблема возникает, когда требуется глубина знаний материалов уголовного дела, понимание существа обвинения, правильность формулирования вопросов, острота реакции и умение вовремя остановиться.
     Можно ли научиться допросу? Полагаю, да. Это практический навык, который, как и любой другой, может развиться с опытом участия в судебных заседаниях. При этом данный навык может нарабатываться не только в реальных, но и в игровых процессах, которых сейчас во многих высших учебных заведениях и на различных курсах проводится в достаточном количестве. Возможно, для начинающего юриста будет целесообразно попрактиковаться допросам именно в подобных игровых процессах, а уже потом, после формирования определенного навыка переходить непосредственно к «хирургическим операциям» по настоящим уголовным делам. 
  Попробуем разобраться, что же нужно для того, чтобы допрашивать по-настоящему хорошо, вне зависимости от того прямой это допрос или перекрестный.

2.    Законодательство о судебном допросе

    Но для начала давайте выясним, что говорит уголовно-процессуальное законодательство о допросах свидетеля, потерпевшего и подсудимого в ходе судебного разбирательства.

2.1.    Законодательство о допросе свидетеля

    Допрос свидетеля в судебном заседании регламентируется ст. 278 УПК РФ. В ней указано, что свидетели допрашиваются порознь и в отсутствие недопрошенных свидетелей (присутствие недопрошенных свидетелей в зале судебного заседания может повлечь за собой отмену приговора или иного итогового судебного решения). 
    До начала допроса председательствующий разъясняет свидетелю права, обязанности, ответственность, свидетель дает соответствующую подписку. Председательствующий выясняет у свидетеля данные о его личности, а также отношение к подсудимому и потерпевшему.
    Далее стороны задают вопросы свидетелю. При этом первой допрос проводит та сторона, по ходатайству которой свидетель вызван в судебное заседание. Судья задает вопросы свидетелю после его допроса сторонами. На практике мне неоднократно доводилось сталкиваться с тем, что допрос стороны по делу начинается с общего вопроса председательствующего, который предлагает свидетелю в режиме свободного рассказа сообщить об известных по делу обстоятельствах, а затем уточняющими вопросами еще и направляет ход допроса.      Представляется, что это является нарушением процедуры судебного допроса, предусмотренной ч. 4 ст. 278 УПК РФ, однако ни в одном случае суды апелляционной и кассационной инстанции какой-либо реакции в виде отмены или изменения приговора не проявляли. 
    Допрос свидетеля может проводиться в режиме видеоконференции, а также в условиях, исключающих визуальное наблюдение другими участниками судебного разбирательства.
Свидетель в силу положений ст. 279 УПК РФ может пользоваться при допросе письменными заметками, которые предъявляются суду по его требованию. 
  УПК РФ не содержит прямой нормы, предоставляющей председательствующему право отклонять поставленные свидетелю вопросы, однако на практике подобное случается в большинстве процессов. Председательствующий при этом ссылается на общие нормы о пределах судебного разбирательства, регламенте судебного заседания, аналогичное право, предоставленное ему ст. 275 УПК РФ в отношении допроса подсудимого. Поскольку данная практика является общераспространенной, адвокат должен быть готов к подобным действиям председательствующего, в особенности в процессе с участием присяжных заседателей, где это происходит практически при каждом допросе.
    Важное практическое значение в любом судебном процессе имеет оглашение показаний свидетеля, которые давались на стадии предварительного расследования. Процедура оглашения показаний свидетеля регламентируется ст. 281 УПК РФ.
    Оглашение производится по решению суда на основании ходатайства сторон или по инициативе председательствующего. Оглашение возможно в случае неявки свидетеля или при наличии существенных противоречий в показаниях, которые даны в судебном заседании, и на стадии предварительного расследования. В случаях неявки свидетеля по причине тяжелой болезни, отказа от явки гражданина другого государства, стихийного бедствия, иных чрезвычайных обстоятельствах, неустановления его местонахождения, оглашение показаний возможно, только если ранее обвиняемому была предоставлена возможность оспорить показания на предыдущих стадиях. В большинстве случаев практика понимает под возможностью оспорить показания проведение очной ставки между свидетелем и обвиняемым на стадии досудебного производства. Без предоставления на предыдущей стадии возможности оспорить показания оглашение допускается только в случае смерти свидетеля.
   Оглашение показаний при наличии существенных противоречий между ранее данными показаниями и показаниями в суде допускается только по ходатайству одной из сторон. Сторона обвинения обычно активно подобным правом пользуется. Позиция защиты в случаях, когда оглашение предыдущих показаний не выгодно, должна заключаться в возражениях против ходатайства обвинения, ссылках на отсутствие мотивировки заявленного ходатайства (зачастую представители обвинения не утруждают себя конкретными обоснованиями), пояснениях с выдержками из показаний в суде и ранее данных показаний об отсутствии противоречий или их несущественности. 
    В последнее время участились случаи отказа свидетелей от дачи показаний в суде со ссылками на положения ст. 51 Конституции РФ и последующим оглашением ранее данных на стадии предварительного расследования показаний в порядке ч. 4 ст. 281 УПК РФ. Это, как правило, происходит в отношении свидетелей, которые одновременно являлись обвиняемыми по этому же уголовному делу, признали свою вину, но досудебное соглашение о сотрудничестве с ними не заключалось. Стороне обвинения может быть не выгоден допрос таких лиц в судебном заседании, поскольку защита может продемонстрировать неубедительность показаний, задав неудобные вопросы, на которые не будет внятного ответа. Для того, чтобы это предотвратить, обвинение достаточно успешно пользуется данной уловкой. Полагаю, что в случаях, когда возможность оспорить показания подобного свидетеля на стадии предварительного расследования не предоставлялась, защите целесообразно возражать против оглашения показаний свидетеля, отказавшегося от ответа на вопросы в суде, со ссылками на позицию Европейского суда по правам человека и аналогичные нормы ч. 3 ст. 281 УПК РФ.    Впрочем, необходимо признать, что в моих случаях суды отказывались соглашаться с подобной позицией защиты и принимали решение об оглашении показаний. Можно предположить, что данная практика может быть скорректирована лишь в случае прямого вмешательства Европейского суда по правам человека и оценки такого оглашения по конкретным делам, как нарушающего право на защиту от выдвинутого обвинения.  

2.2.    Законодательство о допросе потерпевшего

    Допрос потерпевшего в ходе судебного следствия регламентируется ст. 277 УПК РФ. При этом допрос потерпевшего проводится по общим правилам допроса свидетеля за одним исключением: потерпевший имеет право давать показания в любой момент судебного следствия, но с разрешения председательствующего. На практике мне ни разу не доводилось сталкиваться с ситуациями, когда потерпевший таким правом пользовался. 

2.3.    Законодательство о допросе подсудимого

    Допрос подсудимого проводится по правилам ст. 275 УПК РФ. 
    Подсудимый в силу ч. 3 ст. 274 УПК РФ обладает правом с разрешения председательствующего давать показания в любой момент судебного следствия. Практика не дает однозначного ответа о том, в какой момент подсудимому лучше давать показания. В данном случае все зависит от обстоятельств уголовного дела, личности подсудимого, его готовности давать показания, ораторских навыков и умения связно выражать свою мысль.  Однозначно не следует давать показания на первоначальном этапе судебного следствия, когда нет полного понимания того, какие доказательства представит сторона обвинения и существует риск, что показания подсудимого могут быть опровергнуты или придется их менять для пояснения дополнительно установленных обстоятельств. В случае же уверенности в неопровержимости позиции подсудимого, необходимости донести эту позицию до суда на начальном этапе разбирательства по делу, разъяснить обстоятельства сложного дела, можно реализовать право подсудимого на допрос в любой момент. Однако в этом случае надо быть готовым к тому, что с момента допроса стороны и суд могут задавать вопросы подсудимому на любом этапе судебного следствия.  
  Первыми подсудимого допрашивают его защитник и остальные участники судебного разбирательства со стороны защиты, затем государственный обвинитель и другие участники со стороны обвинения. Суд задает вопросы подсудимому после его допроса сторонами.
     Ч. 1 ст. 275 УПК РФ предоставляет председательствующему право отводить наводящие вопросы и вопросы, не имеющие отношения к уголовному делу. Практика показывает, что обычно суд данное право активно реализовывает, к чему адвокат должен быть готов.
Подсудимый вправе пользоваться письменными заметками, которые предъявляются суду по его требованию. 
    Подсудимый по ходатайству стороны или инициативе суда может быть допрошен в отсутствие другого подсудимого, о чем выносится постановление или определение. После возвращения подсудимого в зал судебного заседания председательствующий доводит до него содержание показаний лица, допрошенного в его отсутствие, и предоставляет возможность задать тому вопросы.
     Оглашение показаний подсудимого, данных на стадии предварительного следствия, возможно при наличии существенных противоречий с показаниями, которые даны на стадии судебного следствия, при рассмотрении уголовного дела в отсутствие подсудимого, и отказе от дачи показаний. Такое оглашение может осуществляться только по ходатайству сторон.  

3. Практические рекомендации в отношении допроса свидетеля, потерпевшего

3.1. Практические рекомендации по допросу свидетеля и потерпевшего

    Позволю себе выделить основные ошибки, которые, по моим оценкам, наиболее часто допускают при допросах адвокаты:
—    непонимание предмета доказывания по делу, и как следствие лишние, а зачастую «вредные» вопросы;
—    отсутствие подготовки к допросу, незнание обстоятельств уголовного дела;
—    слишком сложные формулировки вопросов;
—    неумение вовремя остановиться, исходя из предыдущих ответов и психотипа допрашиваемого.

    Очевидно, что, не понимая существо выдвинутого обвинения и то, как оно доказывается, полноценно защищать от такого обвинения, в том числе задавать вопросы при допросах, невозможно. Несмотря на то, что это в целом является прописной истиной, у многих адвокатов, в особенности не имеющих достаточного практического опыта, оценка обвинения, уяснение для себя его сути вызывает серьезные сложности.
    Уяснение существа предъявленного обвинения должно начинаться задолго до допроса первого свидетеля в суде. В первую очередь в этих целях изучается ключевой документ – постановление о привлечении в качестве обвиняемого. При этом я рекомендую для понимания сути выдвинутого обвинения излагать его для себя своими словами письменно в несколько предложений или абзацев, оставляя в них только формулировки обязательных признаков объекта, субъекта, объективной и субъективной стороны инкриминируемого преступления, исходя из диспозиции, описанной в конкретной статье Уголовного кодекса РФ, по которой это обвинение предъявлено. В подготовленных вами формулировках обязательно должны содержаться сведения о времени, месте, способе совершения преступления, иных обстоятельствах, подлежащих обязательному доказыванию по уголовному делу согласно ст. 73 УПК РФ. Если такие сведения отсутствуют в обвинении, то вы обязательно отмечаете это для себя. В результате такого краткого «пересказа» обвинения могут выявиться важные пробелы в виде отсутствия в документе или общей недоказанности по делу каких-либо обязательных признаков инкриминируемого преступления. На эти моменты вы и будете в дальнейшем обращать внимание суда, и, исходя из них, начнете строить позицию защиты. 
   После того, как вы уяснили и кратко сформулировали для себя, в чем же обвиняется ваш подзащитный, предлагаю попробовать поставить себя на место представителя стороны обвинения и сформулировать, не изучая дело, возможные идеальные доказательства, которыми должно подтверждаться предъявленное обвинение, а также предположить, какие же доказательства, на самом деле, имеются в деле. Это позволит вам, во-первых, развить собственный навык оценки доказанности вины лишь по одному процессуальному документу, что крайне необходимо для любого практикующего адвоката по уголовным делам. А, во-вторых, в дальнейшем, когда вы будете анализировать имеющиеся в деле доказательства, вам будет проще проводить такой анализ с точки зрения их достаточности и соответствия выстроенному вами идеалу. 
    После этого уголовное дело изучается на предмет достаточности доказательств обвинения и соответствия этих доказательств выстроенной защитником идеальной системы доказывания. Все неотносимые к обстоятельствам, указанным в ст. 73 УПК РФ, доказательства при таком анализе сразу отсекаются из разряда значимых. Одновременно с этим доказательства проверяются на их допустимость, готовятся ходатайства об исключении доказательств, полученных с нарушениями закона. При этом данные ходатайства могут и должны заявляться не в момент выявления конкретных нарушений, а, исходя из общей тактики защиты, с учетом возможности или невозможности исправления нарушения противоположной стороной.
 При условии, что анализ обвинения и имеющихся доказательств до допроса проведен правильно, и адвокат верно понимает для себя предмет доказывания по делу, лишних, не имеющих отношения к доказыванию вопросов при допросе быть не должно, или их будет гораздо меньше.
    Подготовка к допросу должна также заключаться в формулировании письменных вопросов, которые вы зададите каждому допрашиваемому лицу в ходе его допроса. Далеко не всегда адвокат обладает информацией о конкретном дне допроса свидетеля или потерпевшего, поскольку суд и представители обвинения, как правило, такие сведения от защиты скрывают (хотя рационального объяснения подобного поведения в большинстве случаев у меня нет). В этой связи письменные вопросы для свидетелей должны быть подготовлены заранее на стадии подготовки к первому судебному заседанию, чтобы в дальнейшем не получилось так, что лицо явилось для допроса, а защитник к допросу не готов.
     Готовя вопросы, вы в первую очередь думаете о выяснении фактов, имеющих отношение к предъявленному обвинению, и установлении (в случае выполнения функции защитника скорее опровержении) изложенных в обвинении обстоятельств, подлежащих обязательному доказыванию. При подготовке вопросов адвокат ориентируется на все изученные материалы дела и, прежде всего, показания, которые давались свидетелем (в большинстве случаев свидетель будет к моменту судебного следствия допрошен на досудебной стадии) в ходе предварительного следствия. Формулируя письменные вопросы, защитник не должен выполнять функцию обвинителя и выяснять обстоятельства причастности подзащитного к преступлению или наличие в его действиях состава преступления. Составляя вопрос, а тем более задавая его в ходе судебного допроса, защитник должен предполагать, какой ответ на него может быть получен, и, если такой ответ носит заведомо негативный для подсудимого характер, вопрос ни в коем случае не должен быть задан. Исключения из этого правила возможны, когда адвокат не может для себя определить содержание ответа допрашиваемого и «тестирует» последнего вопросами. Однако и в этом случае вопросы задаются от самого «безопасного» для вашего доверителя к самому опасному, и допрос прекращается, как только получается хотя бы один негативный для доверителя ответ.  
  Непосредственно в ходе судебного допроса адвокат задает вопросы допрашиваемому, исходя из ранее подготовленного перечня вопросов, ответов допрашиваемого на вопросы других участников процесса, психологических реакций допрашиваемого. Если вопрос, который вы ранее, исходя из подготовленного перечня, намеревались задать, уже выяснен другим участником процесса, задавать его повторно не требуется, поскольку это не принесет какой-либо практической пользы, а вызовет раздражение допрашиваемого и председательствующего. 
    Целесообразно избегать громоздких формулировок, помня, что вопрос будет восприниматься допрашиваемым на слух. В этой связи желательно не только записать каждый вопрос, но и постараться максимально сократить и упростить его, проговорить его самому себе вслух, чтобы понять, как он будет восприниматься свидетелем.
Важное значение имеет оценка психотипа и настроения допрашиваемого. Если последний настроен благосклонно к подсудимому, что подтверждается предыдущими взаимоотношениями данных лиц, показаниями допрашиваемого на досудебной стадии, ответами на вопросы других участников процесса, вопросы могут задаваться в чуть более рискованном ключе, даже если ответ на вопрос адвокату до конца не известен. Если же допрашиваемое лицо проявляет резкий негатив к подсудимому, на любой, даже самый формально безвредный вопрос дает негативный для защиты ответ, к такому допросу незамедлительно должно быть применено универсальное адвокатское правило – «лучший вопрос – тот, который не задан».  
  Многие участники процесса уделяют излишнее внимание внешней эффективности допроса: строгим ноткам в голосе, деланному возмущению, резким упрекам в адрес допрашиваемого. При этом забывается, что допрос проводится не для адвоката и того, чтобы он выглядел в судебном заседании красиво в своем дорогом костюме, а для защиты интересов доверителя. В большинстве случаев надменный изобличительный тон адвоката и строгость в его голосе действуют на допрашиваемого негативным образом, заставляя проявлять агрессивные защитные реакции в ответах, сообщая больше негатива в отношении подсудимого, чем он мог бы сообщить при условии нормальной тональности вопросов. Безусловно, существуют свидетели, которых можно таким образом напугать, запутать, заставить изменить свою позицию, но все же их меньшинство. В этой связи основным инструментом адвоката должны быть знание материалов дела, грамотно сформулированные вопросы, спокойный и доброжелательный тон, а негативная тональность применяться лишь в исключительных случаях, когда вы понимаете, что подобный прием, исходя из психотипа допрашиваемого, точно сработает. Откровенно негативной характеристикой адвоката будут слова после процесса допрашиваемого или, что еще хуже, председательствующего, что худший, чем предполагалось результат, получен «благодаря» работе адвоката, не способного оценить себя со стороны. 

3.2. Практические рекомендации по допросу подсудимого

    Вышеприведенные практические рекомендации в отношении подготовки к допросу и самого допроса свидетеля и потерпевшего в целом применимы и к работе при допросе подсудимого.  
 Вместе с тем в отношении допроса подсудимого работа во многом облегчается тем, что вы в случае достаточной подготовки к такому допросу будете заранее знать, какие ответы последуют на ваши вопросы. По этой причине еще большее значение имеет подготовительная стадия к допросу. На стадии подготовки я рекомендую совместно с подсудимым формулировать проект письменных показаний, которые в дальнейшем в ответ на первый вопрос своего защитника ваш подзащитный огласит в судебном заседании, заявив ходатайство о приобщении текста показаний к материалам дела. При этом в данных показаниях целесообразно освещать все возможные вопросы, в том числе и самые неудобные, которые затем может задать противоположная сторона. Таким способом вы решите сразу несколько задач. Во-первых, подсудимый будет готов к допросу, а для вас в его позиции не будет никаких сюрпризов. Во-вторых, не возникнет вопросов с возможным искажением содержания показаний в протоколе судебного заседания. В-третьих, давать показания по самым неудобным моментам в подобном формате подсудимому будет гораздо проще, чем отвечать на аналогичные вопросы государственного обвинителя или председательствующего. В таких случаях, если уже освещенный подсудимым вопрос предлагается выяснить повторно, защитник может обратить внимание председательствующего на этот момент и попросить отвести вопрос. При этом целесообразно огласить цитату из письменных показаний подсудимого. Даже если вопрос председательствующим отведен не будет, это обратит внимание подзащитного на то, что ответ уже  имеется в письменном документе и он сможет дать его в том виде, как вы ранее с ним обговорили на стадии подготовки к допросу. 
    С учетом рекомендации о подготовке письменной позиции подсудимого особое значение должно иметь прогнозирование сложных и неудобных вопросов, которые могут быть заданы противоположной стороной. Главным подспорьем в этом вопросе будет, как и в случае подготовки к любому другому допросу, понимание существа предъявленного обвинения, уяснение объема имеющихся доказательств, сопоставление его с ранее выстроенной картиной идеальных доказательств, виртуальная постановка защитника на позицию обвинителя для того, чтобы определить вероятную логику стороны обвинения.  
  Существуют ли ситуации, когда оглашение подсудимым ранее подготовленного письменного текста показаний нецелесообразно? Да, конечно. В первую очередь это большинство процессов с участием присяжных заседателей, когда одной из основных задач подсудимого является «понравиться» суду, продемонстрировать свою искренность. Однако далеко не каждый подсудимый обладает необходимыми навыками публичного выступления, способен не испортить своими ответами на вопросы впечатление о себе, потому и не во всяком случае даже при рассмотрении дела с участием присяжных заседателей оглашение подсудимым письменного текста показаний будет ошибкой. 

4.  Заключение

    Подводя итог данному рекомендательному тексту, посоветую коллегам не руководствоваться предложенными рекомендациями, как обязательным руководством к действию при любом судебном допросе и подготовке к нему. Это всего лишь определенная выжимка из индивидуального опыта конкретного адвоката – Гривцова А.А. с его личностными и профессиональными достоинствами, а также многочисленными недостатками. 
    Защита в целом не может носить полностью стандартизированный характер, и нельзя полагать, что работающее у одного адвоката, в одном уголовном деле, и с конкретным подсудимым, будет столь же успешно в другом уголовном деле. Напротив, адвокат, планируя какие-либо защитные действия, должен исходить из обстоятельств конкретного дела, личностных особенностей подсудимого и других участников процесса, тщательно прогнозировать возможные негативные и позитивные последствия от своих действий и советов, помня об универсальном адвокатском правиле «не навреди».
    Желаю коллегам-адвокатам быть всегда успешными в деле защиты интересов доверителей, придумывать и внедрять в практику эффективные инструменты такой защиты, и, конечно же, почаще делиться своими наработками и профессиональными успехами с другими юристами.

Допрос
– наиболее распространенное следственное
действие, проводимое на досудебной и
судебной стадиях уголовного судопроизводства
и направленное на получение устной и
письменной информации от допрашиваемых
лиц. Процедура проведения допроса
предусмотрена в УПК РФ ст.164 «Общие
правила производства следственных
действий», ст.187 «Место и время допроса»,
ст.189 «Общие правила проведения допроса»,
ст.190 «Протокол допроса». Закон различает
несколько видов допросов в зависимости
от лица, которое подвергается допросу:

—
подозреваемого (ч.2 ст. 46, ч.4 ст.92 УПК РФ);

—
обвиняемого (ч.6 ст.47, ст.173, ст.174 УПК РФ);

—
свидетеля (ст.56, ст.187-191, ст.278, ст.279, ст.280
УПК РФ);

—
потерпевшего (ст. 42, ст.187-191, ст.277, ст.279,
ст.280 УПК РФ);

—
эксперта (ст.205, ст.282 УПК РФ);

—
подсудимого (ст.275 УПК РФ);

Недопустимость
допроса в качестве подозреваемого,
обвиняемого лица, непризнанного таковым.
В соответствии
с частью 1 статьи 46 УПК РФ подозреваемым
признается лицо:

—
либо в отношении которого возбуждено
уголовное дело;

—
либо которое задержано по подозрению
в совершении преступления в соответствии
со ст.91 и 92 УПК РФ (должен
быть допрошен не позднее 24 часов с
момента его фактического задержания в
соответствии с ч.2 ст.46 УПК РФ);

—
либо к которому применена мера пресечения
до предъявления обвинения (в порядке
ст.100 УПК РФ);

—
либо которое уведомлено о подозрении
в совершении преступления в соответствии
со ст.223¹
УПК РФ (должен
быть допрошен в течении 3 суток с момента
вручения уведомления о подозрении в
совершении преступления в соответствии
с ч.1 ст.223¹
УПК РФ).

При
отсутствии этих условий лицо не может
быть признано подозреваемым и,
следовательно, не может быть допрошено
в качестве подозреваемого.

Если
лицо задерживается по подозрению в
совершении преступления с нарушением
установленного порядка (ст. 91 и 92 УПК
РФ), то протокол допроса такого лица в
качестве подозреваемого также признается
недопустимым доказательством.

Лицо
может быть допрошено в качестве
обвиняемого
после того, как в отношении его в
установленном уголовно-процессуальным
законом порядке будет вынесено
постановление о привлечении в качестве
обвиняемого (ч.1 ст.171 УПК РФ «Порядок
привлечения в качестве обвиняемого»)
и когда оно будет ему предъявлено (ч.1
ст.172 УПК РФ). После предъявления обвинения
указанное лицо должно быть допрошено
(ч.1 ст.173 УПК РФ «Допрос обвиняемого»).

Недопустимость
допроса в качестве свидетеля лица,
фактически подозреваемого в совершении
преступления. Показания,
данные лицом, которое фактически
подозревается в совершении преступления
и которое допрашивалось по обстоятельствам
причастности его к этому преступлению
в качестве свидетеля с предупреждением
об уголовной ответственности за отказ
от дачи показаний, а также – за дачу
заведомо ложных показаний по статьям
307 и 308 УК РФ, не имеют доказательственной
силы.

Данный
вывод вытекает из существенных различий
в процессуальном положении и порядке
допроса свидетеля и подозреваемого. И
прежде всего это выражается в том, что
свидетель не может воспользоваться
юридической помощью защитника; он
(свидетель) обязан давать показания,
под угрозой уголовной ответственности
за отказ от дачи показаний и за дачу
заведомо ложных показаний; подозреваемый
не только не обязан, но и вправе отказаться
от дачи показаний (п.2 ч.4 ст.46 УПК РФ); он
вправе также воспользоваться при допросе
помощью защитника (п.3 ч.4 ст.46 УПК РФ).

Допрос
фактически подозреваемого в качестве
свидетеля продолжает оставаться наиболее
распространенным нарушением закона,
влекущем признание доказательств
недопустимыми.

Недопустимыми
следует признавать и протоколы допросов
подозреваемых и обвиняемых, в которых
отсутствует изложение каких-либо
обстоятельств дела и содержится лишь
ссылка на показания, данные подозреваемыми
или обвиняемыми ранее, в качестве
свидетеля.

В
подобных протоколах обычно содержится
такая запись: «Подтверждаю все показания,
данные мною ранее при допросе в качестве
свидетеля. Больше ничего добавить не
могу».

Недопустимость
допроса подозреваемого, обвиняемого
без разъяснения принадлежащих ему
процессуальных прав. Перед
допросом подозреваемому и обвиняемому
должны быть разъяснены их права,
предусмотренные соответственно ч.4
ст.46 УПК РФ «Подозреваемый» и ч.4 ст.47
УПК РФ «Обвиняемый».

Помимо
тех прав, которые предусмотрены указанными
статьями УПК РФ, подозреваемому и
обвиняемому перед их допросом должно
быть разъяснено их право не свидетельствовать
против себя самого (часть 1 статьи 51
Конституции РФ).

В
качестве заключения по вопросу о
необходимости разъяснения подозреваемому
(обвиняемому) права не свидетельствовать
против самого себя (т.е. положения статьи
51 Конституции) необходимо отметить, что
такие разъяснения перед каждым допросом
не требуются.

Недопустимость
допросов подозреваемых и обвиняемых,
связанных с нарушением права этих лиц
пользоваться помощью защитника.
Подозреваемый
и обвиняемый имеют право на защиту и
это право должно быть им обеспечено
(ст.16 УПК РФ «Обеспечение подозреваемому
и обвиняемому права на защиту», п.3 ч.4
УПК РФ «Подозреваемый», п.9 ч.4 ст.47 УПК
РФ «Обвиняемый»).

Конституция
РФ гласит: «Каждому гарантируется право
на получение квалифицированной
юридической помощи» (ч.1 ст.48).

Обеспечение
же этого права, прежде всего, состоит в
реальном предоставлении подозреваемому
и обвиняемому юридической помощи со
стороны защитника.

Каждый
задержанный или заключенный под стражу
подозреваемый, а также обвиняемый, имеет
право пользоваться помощью защитника
с момента соответственно задержания,
заключения под стражу или предъявления
обвинения (ч.2 ст.48 Конституции РФ, ч.3
ст.49 УПК РФ).

«При
нарушении этого конституционного права,
– отмечается в пункте 17 Постановления
Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября
1995 года № 8, – все показания задержанного,
заключенного под стражу обвиняемого и
результаты следственных действий,
проведенных с его участием, должны
рассматриваться судом как доказательства,
полученные с нарушением закона».

Закон
прямо предусматривает как недопустимые
доказательства
показания
подозреваемого, обвиняемого данные в
ходе досудебного производства по
уголовному делу в отсутствие защитника,
включая случаи отказа от защитника, и
не подтвержденные подозреваемым,
обвиняемым в суде (ч.2 ст.75 УПК РФ
«Недопустимые доказательства».

По
определенной категории дел закон
предусматривает обязательное
участие защитника.

Так,
в соответствии со статьей 51
УПК РФ
«Обязательное участие защитника»
участие защитника обязательно по делам,
если:

1)
подозреваемый, обвиняемый не отказался
от защитника в порядке, установленном
ст.52 УПК РФ «Отказ от защитника»;

2)
подозреваемый, обвиняемый является
несовершеннолетним;

3)
подозреваемый, обвиняемый в силу
физических или психических недостатков
не может самостоятельно осуществлять
свое право на защиту;

3¹)
судебное разбирательство проводится
в порядке, предусмотренном ч.5 ст.247 УПК
РФ «Участие подсудимого», т.е. в
исключительных случаях по делам о тяжких
и особо тяжких преступлениях при
отсутствии подсудимого при судебном
разбирательстве, который находится за
пределами РФ и (или) уклоняется от явки
в суд;

4)
подозреваемый, обвиняемый не владеет
языком, на котором ведется судопроизводство
(владение
языком на бытовом уровне может быть
достаточным для осуществления защиты
без участия защитника по делам с простыми,
обыденными обстоятельствами дела, но
может оказаться явно недостаточным для
участия в делах сложных, требующих
уяснения смысла новых понятий. Заявление
обвиняемого о том, что он закончил
русскую школу, хотя сам является лицом
другой национальности и повседневно
общается с окружающими на родном языке,
может послужить основанием для признания
его протокола допроса на русском языке
без участия защитника недопустимым
доказательством);

5)
лицо обвиняется в совершении преступления,
за которое может быть назначено наказание
в виде лишения свободы на срок свыше 15
лет, пожизненное лишение свободы или
смертная казнь;

6)
уголовное дело подлежит рассмотрению
судом с участием присяжных заседателей;

7)
обвиняемый заявил ходатайство о
рассмотрении уголовного дела в порядке
в особом порядке, предусмотренного
главой 40 УПК РФ «Особый порядок принятия
судебного решения при согласии обвиняемого
с предъявленным ему обвинением».

Нарушение
требований закона об обязательном
участии в деле защитника, влечет признание
полученного доказательства недопустимым.

В
качестве защитников допускаются адвокаты
(ч.2 ст.49 УПК РФ «Защитник»). По определению
или постановлению суда в качестве
защитника могут быть допущены наряду
с адвокатом один из близких родственников
обвиняемого или иное лицо, о допуске
которого ходатайствует обвиняемый. При
производстве у мирового судьи указанное
лицо допускается и вместо адвоката.

Члены
правовых кооперативов, юридических
бюро и товариществ, лица, осуществляющие
оказание юридической помощи по лицензиям,
участвовать в качестве защитников на
досудебных стадиях не могут и их участие
в предварительном следствии рассматривается
как нарушение прав подозреваемого и
обвиняемого на защиту.

Защитник
не вправе участвовать в производстве
по уголовному делу, если он (ст.72 УПК РФ
«Обстоятельства, исключающие участие
в производстве по уголовному делу
защитника, представителя потерпевшего,
гражданского истца или гражданского
ответчика»):

1)
ранее участвовал в производстве по
данному уголовному делу в качестве
судьи, прокурора, следователя, дознавателя,
секретаря судебного заседания, свидетеля,
эксперта, специалиста, переводчика или
понятого;

2)
является близким родственником или
родственником судьи, прокурора,
следователя, дознавателя, секретаря
судебного заседания, принимавшего либо
принимающего участие в производстве
по данному уголовному делу, или лица,
интересы которого противоречат интересам
участника уголовного судопроизводства,
заключившего с ним соглашение об оказании
защиты;

3)
оказывает или ранее оказывал юридическую
помощь лицу, интересы которого противоречат
интересам защищаемого им подозреваемого,
обвиняемого.

Участие
в деле защитника при наличии обстоятельств,
указанных в ст.72 УПК РФ, рассматривается
как нарушение закона, влекущее
недопустимость полученных с участием
такого лица доказательств.

Одно
и то же лицо не может быть защитником
двух подозреваемых, обвиняемых, если
интересы одного из них противоречат
интересам другого (ч.6 ст.49 УПК РФ).

Подозреваемый
и обвиняемый вправе в любой момент
производства по делу отказаться
от защитника.
Такой отказ допускается только по
инициативе самого подозреваемого или
обвиняемого (ч.1 ст.52 УПК РФ).

Допуская
право на отказ от защитника, закон
формирует жесткое условие: такой отказ
юридически значим только в том случае,
если он сделан по
инициативе
самого обвиняемого (подозреваемого), о
чем должно быть четко и однозначно
указано в соответствующем протоколе
либо в добровольно представленном
обвиняемым (подозреваемым) письменном
ходатайстве или заявлении.

При
отказе обвиняемого (подозреваемого) от
защитника следователь должен выяснить,
не является ли отказ от защитника
вынужденным, например, ввиду отсутствия
средств на оплату услуг адвоката.
Установив вынужденность отказа
следователь обязан обеспечить участие
защитника в деле.

Рассматривая
поступившее заявление подозреваемого,
обвиняемого об отказе от защитника,
необходимо различать отказ от помощи
защитника вообще и от назначенного
защитника, поскольку в указанных случаях
должны наступить различные процессуальные
последствия: в
первом случае
отказ может
быть принят, во
втором случае,
поскольку по существу нет отказа от
защитника, его участие должно быть
обеспечено и должен быть решен вопрос
о необходимости замены конкретного
защитника.

Недопустимость
допросов подозреваемого и обвиняемого,
связанных с нарушением закона об
обязательном участии в допросе переводчика
и педагога.

Участие
переводчика.
Подозреваемый
(обвиняемый), не владеющий языком на
котором ведется судопроизводство,
вправе давать показания на родном языке
и пользоваться услугами переводчика
(ст.18, ч.6 и 7 ст.46 УПК РФ, ч.6 и 7 ст.47 УПК
РФ).

Не
владеющими языком судопроизводства
признаются лица, не понимающие или плохо
понимающие обычную разговорную речь
на языке судопроизводства, не умеющие
свободно изъясняться на данном языке
в понимании тех или иных терминов или
обстоятельств, связанных с производством
по делу.

Лицами,
не владеющими языком судопроизводства
признаются не только лица, не владеющие
этим языком в связи с их иной национальной
принадлежностью, но и другие лица.

Право
подозреваемого и обвиняемого давать
показания на родном языке и пользоваться
услугами переводчика должно быть
разъяснено, а также должна быть обеспечена
возможность реализации этого права
(ч.2 ст.18 УПК РФ «Язык уголовного
судопроизводства»). Пригласить переводчика
для участия в допросах подозреваемого
и обвиняемого обязано лицо, производящее
допрос: дознаватель или следователь
(ст.169 УПК РФ).

Любое
ограничение прав подозреваемого
(обвиняемого), обусловленное незнанием
ими языка, на котором ведется
судопроизводство, и необеспечение этим
лицам возможности пользоваться родным
языком признается существенным нарушением
норм уголовно-процессуального закона.

Переводчиком
является лицо, свободно владеющее
языками, которые необходимы для перевода,
и назначенное дознавателем, следователем
или судьей в случаях, когда подозреваемый
или обвиняемый не владеют языком, на
котором ведется производство по делу
(ч.1 ст.59 УПК РФ «Переводчик»).

Переводчик
не может принимать участия в производстве
по делу при наличии следующих оснований
(ч.2 ст.69 УПК РФ «Отвод переводчика»,
ст.61 УПК РФ «Обстоятельства, исключающие
участие в производстве по уголовному
делу»):

1)
если он является потерпевшим, гражданским
истцом, гражданским ответчиком,
свидетелем;

2)
участвовал в данном деле в качестве
присяжного заседателя, эксперта,
специалиста, понятого, секретаря
судебного заседания, защитника, законного
представителя подозреваемого, обвиняемого,
представителя потерпевшего, гражданского
истца или гражданского ответчика;

3)
является близким родственником или
родственником любого из участников
производства по данному уголовному
делу;

4)
если имеются иные обстоятельства, дающие
основания считать, что переводчик лично,
прямо или косвенно заинтересован в
деле;

5)
если обнаружится его некомпетентность.

Предыдущее
участие в деле лица в качестве переводчика
не является основанием для его отвода
(ч.3 ст.69 УПК РФ).

Участие
педагога.
В допросе
несовершеннолетнего подозреваемого,
обвиняемого, не достигшего 16-летнего
возраста, либо достигшего этого возраста,
но страдающего психическим расстройством
или отстающего в психическом развитии,
участие педагога или психолога обязательно
(ч.3 ст.425 УПК РФ «Допрос несовершеннолетнего
подозреваемого, обвиняемого»).

Участие
педагога или психолога в допросе
указанных лиц обусловлено необходимостью
использовать в связи со сложностью
такого допроса данные педагогики и
психологии при его подготовке, проведении
и фиксации показаний, а также –
необходимостью компенсировать слабость
умственного развития подозреваемого,
обвиняемого.

Отсутствие
педагога или психолога при допросе
несовершеннолетнего подозреваемого,
обвиняемого влечет признание такого
показания недопустимым доказательством.

Нарушения
установленного законом порядка
фиксирования хода и результатов
проведения допросов подозреваемых и
обвиняемых. О
каждом допросе подозреваемого и
обвиняемого дознаватель или следователь
составляет протокол (ст.190 УПК РФ «Протокол
допроса»), в соответствии со ст.166 УПК
РФ «Протокол следственного действия»
и ст.167 УПК РФ «Удостоверение факта
отказа от подписания или невозможности
подписания протокола следственного
действия».

К
составлению протокола допроса
уголовно-процессуальный закон предъявляет
ряд требований, нарушение которых влечет
признание соответствующего протокола
недопустимым доказательством, а именно:

а)
По прочтении протокола, составленного
после проведенного допроса, обвиняемый
(подозреваемый) должен своей подписью
удостоверить правильность записи его
показаний. Если протокол написан на
нескольких страницах, обвиняемый
(подозреваемый) подписывает каждую
страницу отдельно (ч.8 ст.190 УПК РФ);

б)
Все дополнения и уточнения в протоколе
должны быть удостоверены подписью
обвиняемого (подозреваемого) и следователя
(ч.7 ст.190 УПК РФ).

в)
В судебной практике возникал вопрос о
допустимости протокола допроса
подозреваемого или обвиняемого в
случаях, когда подозреваемый или
обвиняемый отказывались подписать
протокол и он заверялся подписью лица,
производившего допрос, и другими лицами,
удостоверяющими факт отказа подозреваемого
(обвиняемого) подписать протокол (ч.1
ст.167 УПК РФ).

Представляется,
что такой протокол следует признать
недопустимым. Статья 167 УПК РФ допускает
возможность заверения протокола допроса
подозреваемого и обвиняемого, и в
случаях, когда подозреваемый или
обвиняемый не может подписать протокол
в силу физических недостатков или
состояния здоровья. Для этих случаев
предусмотрена особая
процедура:
обязательно присутствует защитник,
законный представителя, представителя
или понятых, которые с согласия
допрошенного лица удостоверяют своей
подписью правильность записи его
показаний (ч.3 ст.167 УПК РФ).

г)
Если допрос обвиняемого (подозреваемого)
проводится с участием переводчика, то
протокол допроса должен включать
указание на разъяснение переводчику
его обязанностей и предупреждение об
ответственности за заведомо неправильный
перевод, что удостоверяется подписью
переводчика (ч.2 ст.169 УПК РФ «Участие
переводчика»). В протоколе также
отмечается разъяснение обвиняемому
(подозреваемому) его права на отвод
переводчика и поступившие в связи с
этим заявления обвиняемого (подозреваемого).
Переводчик подписывает каждую страницу
протокола и протокол в целом (ч.7 ст.190
УПК РФ).

Недозволенные
приемы и методы ведения допросов
подозреваемых и обвиняемых.

Запрещение
применения физического и психического
насилия. Никто
не должен подвергаться пыткам, насилию,
другому жестокому или унижающему
человеческое достоинство обращению
(ч.2 ст.21 Конституции РФ, ст.5 Всеобщей
декларации прав человека, ст.7 Международного
пакта о гражданских и политических
правах, ч.2 ст.10 УПК РФ). Запрещается
домогаться показаний подозреваемого,
обвиняемого путем насилия, угроз и иных
незаконных мер (ч.4 ст.164 УПК РФ «Общие
правила производства следственных
действий»).

Запрет
применения к обвиняемому физического
насилия с целью получения признательных
показаний не вызывает затруднения в
интерпретации. Несколько сложнее обстоит
дело с пониманием психического
принуждения, а потому представляет
несомненный интерес толкование» этого
вида принуждения Комитетом по правам
человека и Комиссией по правам человека.

Комиссия
по правам человека при Президенте РФ
пришла к следующим выводам по указанному
поводу: «Не улучшается положение с
соблюдением прав человека в местах
лишения свободы и предварительного
заключения в особенности. Условия
содержания арестованных и заключенных
в некоторых учреждениях таковы, что
могут квалифицироваться в соответствии
с международной Конвенцией ООН №39/46 от
10 декабря 1984 года как жестокое и унижающие
человеческое достоинство».

Этические
критерии допустимости применения
некоторых тактических приемов при
допросе подозреваемых и обвиняемых.
Говоря о
недопустимых мерах воздействия на
подозреваемого (обвиняемого), нельзя
ограничиваться лишь правовыми запретами
относительно применения насилия. Важное
значение для определения допустимости
того или иного тактического приема
имеют нравственные (этические) критерии.

И
в этой связи следует отметить недопустимость
таких приемов, которые: основаны на
обмане; связаны с шантажом; понуждают
подозреваемого (обвиняемого) к аморальным
поступкам; используют низменные
побуждения (чувства корысти, мести,
ревности, национальной вражды и др.);
эксплуатируют невежество, предрассудки,
суеверие; основаны на использовании
религиозных чувств; направлены на
разжигание конфликта между несколькими
обвиняемыми (подозреваемыми).

Обман
это прежде всего – утверждение о факте,
которого в действительности не было и
нет. Например, следователь ложно говорит
обвиняемому, что его соучастник признал
вину, или заявляет, что эксперт дал
категорическое заключение об оставлении
обвиняемым следа на месте происшествия,
тогда как вывод эксперта облечен в форму
предположительного суждения.

Формой
обмана является заведомо неверная
юридическая оценка содеянного. На
практике отмечались две ситуации. В
одной из них следователь, зная, что
преступление умышленное, предъявляет
обвинение в неосторожном преступлении,
расслабляет таким образом обвиняемого,
получает от него признание вины, а на
следующий день предъявляет обвинение
в умышленном преступлении. В другом
случае следователь предъявляет обвинение
в заведомо более тяжком преступлении,
чтобы затем «поторговаться» с обвиняемым,
принудить к признанию вины обещанием
смягчить юридическую квалификацию,
применить статью (часть статьи) уголовного
кодекса, предусматривающую более мягкое
наказание. Иногда обман принимает форму
различного рода фальсификаций и имитаций.
Например, следователь, оглашая показания
другого обвиняемого или свидетеля,
заведомо искажает смысл, добавляя или
опуская какие-либо слова, фразы, либо
кладет на стол перед обвиняемым протокол
допроса, предварительно закрыв какую-то
часть, например в слове «не похищал»
частицу «не».

Опасность
подобных «мероприятий» обусловлена
тем, что при этом не учитывается очень
высокая степень вероятности самооговора
лица, которое при наличии некоторых
улик считает лучшим исходом признание
несуществующей вины ради смягчения
неизбежного, на его взгляд, наказания.

Имитация
действий, рассчитанных на то, чтобы
запугать обвиняемого. Например,
во время допроса коллега следователя
в соседнем кабинете бил ремнем по
кожаному дивану, создавая иллюзию
избиения другого, якобы не сознающегося
допрашиваемого.

Другой
следователь во время допроса обвиняемого
достал из сейфа ветеринарный шприц,
флакон с водой и передал их коллеге,
заверив, что после введения этого
препарата обвиняемый, якобы находившийся
в другом кабинете, начнет давать правдивые
показания.