Ошибки при проведении орм наблюдение

Федеральный Закон «Об оперативно-розыскной деятельности», регламентируя условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, в части 1 статьи 8 конкретизировал конституционный принцип равенства всех перед законом и судом (статья 19 Конституции РФ).

В соответствии с этим принципом при наличии законных оснований ОРМ могут проводиться в отношении любых лиц независимо от их гражданства, национальности, имущественного, должностного и социального положения.

Однако необходимо иметь в виду, что этот принцип имеет некоторые исключения, связанные с провозглашенной Конституцией РФ неприкосновенностью Президента РФ, депутатов Федерального Собрания, судей, прокуроров и Уполномоченного по правам человека.

Проведение ОРМ

Специфика осуществления оперативно-розыскной деятельности требует от органов, ее осуществляющих, при проведении оперативно-розыскных мероприятий соблюдения ряда законодательно установленных условий.

Прежде всего, необходимо отметить, что Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — Закон об ОРД), регламентируя условия проведения оперативно-розыскных мероприятий (далее ОРМ), в части 1 статьи 8 конкретизировал конституционный принцип равенства всех перед законом и судом (статья 19 Конституции РФ).

В соответствии с этим принципом при наличии законных оснований ОРМ могут проводиться в отношении любых лиц независимо от их гражданства, национальности, имущественного, должностного и социального положения.

Однако необходимо иметь в виду, что этот принцип имеет некоторые исключения, связанные с провозглашенной Конституцией РФ неприкосновенностью Президента РФ, депутатов Федерального Собрания, судей, прокуроров и Уполномоченного по правам человека.

Некоторые оперативно-розыскные мероприятия, перечисленные в статье 6 Закона об ОРД, не требуют санкции руководителя органа, осуществляющего ОРД, и проводятся по решению сотрудника оперативного подразделения (опрос граждан; наведение справок; отождествление личности; обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, кроме жилищ граждан). Также не требует санкции руководителя соответствующего органа, осуществляющего ОРД, проведение исследования предметов и документов при наличии стандартизированных методов исследования (например, определение наркотического средства с помощью экспресс-анализа). Однако проведение данных ОРМ требует соблюдения некоторых других условий.

Так, например, следует помнить, что основным условием проведения опроса, в том числе опроса с использованием полиграфа, является добровольное согласие лица на проведение его опроса.

Образцы для сравнительного исследования собираются на основании утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, мотивированного рапорта сотрудника оперативного подразделения о необходимости проведения данного мероприятия, который приобщается к материалам оперативной проверки (дел оперативного учета). При этом, сотрудникам оперативных подразделений запрещается собирать образцы для сравнительного исследования, если их изъятие создает угрозу здоровью граждан, унижает их честь и достоинство, нарушает жизнедеятельность отдельных лиц, а также затрудняет функционирование учреждений, организаций, предприятий.

  Оперативно-розыскное мероприятие «опрос граждан»

Проверочная закупка также осуществляется в соответствии с рапортом сотрудника оперативного подразделения.

Однако, проверочная закупка предметов, веществ и продукции, свободная продажа которых запрещена либо оборот которых ограничен, проводится только на основе мотивированного постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (часть 5 статьи 8 Закона об ОРД).

Кроме того, при проверочной закупке разрешено без лицензии использовать наркотические средства или психотропные вещества (в соответствии со статьей 36 Закона «О наркотических средствах и психотропных веществах»). Эти же условия должны соблюдаться при проведении такого ОРМ, как контролируемая поставка.

Для привлечения к исследованию предметов и документов специалистов, обладающих соответствующими познаниями, сотрудник оперативного подразделения мотивированным рапортом докладывает о необходимости исследования предметов и документов руководителю органа, осуществляющего ОРД, на основе которого направляется письменное требование о производстве исследования соответствующими специалистами.

Метод наблюдения, как правило, осуществляется специализированными оперативно-поисковыми подразделениями по поручению (заданию) руководителей органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

Электронная форма наблюдения, если она предполагает ограничение конституционных прав гражданина на неприкосновенность жилища, проводится только на основании решения суда.

Оперативные подразделения обязаны обеспечить безопасность граждан, привлекаемых к проведению отождествления личности. В ходе оперативной идентификации, как правило, запрещается:

• оказывать воздействие на лиц, участвующих в ОРМ, и искусственно создавать условия, приводящие к ошибочному отождествлению опознаваемого лица с разыскиваемым преступником;
• привлекать к отождествлению личности граждан, физические и психические качества которых заведомо ставят под сомнение результаты мероприятия;
• действовать с нарушением положений оперативно-розыскного закона, иных актов по организации и тактике ОРД,
• допускать действия, исключающие дальнейшее использование результатов мероприятия в соответствии с законом. Так, например, осуществление отождествления личности может привести в невозможности или утере доказательственного значения такого следственного действия, как предъявление для опознания.

  О противодействии экстремизму

Как отмечалось выше, ряд ОРМ объективно влекут ограничение конституционных прав и свобод человека и гражданина (обследование жилища; контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; прослушивание телефонных переговоров; снятие информации с технических каналов связи), поэтому для их проведения необходимо соблюдение особых дополнительных условий. Различают две группы таких условий проведения указанных ОРМ: общеобязательные и характерные для экстренного проведения.

Проведение ОРМ: общеобязательные условия

Общеобязательными условиями для проведения таких ОРМ являются:

• наличие судебного решения;
• наличие специальной информации об объектах ОРД, перечисленных в статье 2 Закона об ОРД ;
• документально оформленное задание оперативного подразделения (в форме мотивированного постановления, утвержденного соответствующим руководителем).

При этом прослушивание телефонных и иных переговоров допускается только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях.

Кроме того, следует отметить, что, если целью указанных оперативно-розыскных мероприятий является обеспечение безопасности органов, осуществляющих ОРД, их проведение разрешается без судебного решения при наличии согласия защищаемого лица в письменной форме (часть 8 статьи 8 Закона об ОРД);

Проведение ОРМ: условия для экстренных случаев

Условия, характерные для экстренного проведения рассматриваемых ОРМ, предусматривают:

• наличие обстоятельств, которые не терпят промедления и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления;
• наличие данных о событиях и действиях, создающих угрозу безопасности Российской Федерации;
• наличие мотивированного постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
• уведомление суда (судьи) о проведенном мероприятии в течение 24 часов.
• получение органом, осуществляющим ОРД, судебного решения о проводимом ОРМ в течение 48 часов с момента его начала.

Дополнительными условиями, характерными для экстренного проведения прослушивания телефонных переговоров, согласно части 4 статьи 8 Закона об ОРД является наличие:

• угрозы жизни, здоровью, собственности отдельных лиц;
• заявления или письменного согласия таких лиц на прослушивание телефонных переговоров;
• возможности прослушивать переговоры, ведущиеся только с телефона заявителя;
• уведомления суда (судьи) о прослушивании в течение 48 часов.

  Что делать, если пытают в полиции

Часть 4 статьи 6 Закона об ОРД закрепляет порядок, согласно которого ОРМ, связанные контролем почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, с прослушиванием телефонных переговоров, со снятием информации с технических каналов связи проводятся с использованием только оперативно-технических сил и средств органов ФСБ России и МВД России.

Закон запрещает проведение таких ОРМ, как обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств; контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; прослушивание телефонных переговоров и снятие информации с технических каналов связи по основаниям, предусмотренным пунктами 1-4 и 6 части 2 статьи 7 Закона об ОРД, т.е.

в целях оперативно-проверочной работы.

Говоря об условиях осуществления оперативного внедрения, следует отметить, что в зависимости от вида и сложности данного ОРМ его инициатор готовит на рассмотрение и утверждение руководителя органа, уполномоченного на осуществление оперативно-розыскной деятельности, следующие документы: мотивированный рапорт о необходимости и наличии законных оснований для проведения данного оперативно-розыскного мероприятия, предполагаемом объекте и субъекте внедрения; постановление об оперативном внедрении и др. Однако, в целях соблюдения конспирации перечисленные и другие документы могут не составляться.

Оперативный эксперимент проводится по мотивированному постановлению, утвержденному руководителем органа, уполномоченного на осуществление ОРД и только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших (часть 6 статьи 8 Закона об ОРД).

Отсутствие оснований и несоблюдение установленных законом оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий могут впоследствии стать   для стороны защиты поводом для заявления  ходатайства о признании недопустимыми доказательств, сформированных по результатам этих ОРМ. В следующих публикациях будут рассмотрены вопросы, касающиеся порядка проведения некоторых оперативно розыскных мероприятий, несоблюдение которого может нарушить права и свободы граждан или отрицательно сказать на результатах расследования и судебного разбирательства дела.

Выявление грубейших нарушений при проведении ОРМ по уголовному делу

Начинается уже третий по счету треш-сезон направления дела в суд по ч.4 ст. 180 УК РФ — незаконное использование чужого товарного знака (контрафакт)

По моему мнению, данное уголовное дело Председательствующий снова возвратит прокурору, в противном случае он будет вынужден постановить оправдательный приговор, либо заведомо неправосудный обвинительный приговор, который не сможет устоять в суде высшей инстанции.

 В последнем случае пойти Председательствующему на этот шаг рискованно, какого количества фундаментальных нарушений уголовного и уголовно- процессуального законодательства, фальсификации и злоупотреблений по сравнению с каким-нибудь другим делом найти проблематично. Чаша всего этого безобразия переполнена и выплескивается наружу.

Да и сам я пообещал следователю, что мы еще увидимся по этому же делу. Надо слово держать, ничего не поделаешь

Мне сложно представить, как обвинение будет объяснять тотальную фальсификацию и волюнтаризм со стороны оперативного сопровождения. Пока еще этих нарушений не озвучивал, достаточно было осветить многого, многого другого. А еще много чего удивительного предстоит суду узнать в этом деле, но чуть позже.

Серийное проведение ОРМ «Проверочная закупка» как отдельного нарушения проведения оперативно-розыскных мероприятий, достойна отдельной статьи.

Но даже нарушение,  ст.ст.2, 5 ФЗ «Об ОРД», теряется на фоне других, более циничных подходов обвинения.  Коснусь только маленькой песчинки — контроль телефонных переговоров.

ОРМ. Контроль телефонных переговоров

Первое ОРМ — «Проверочная закупка» было проведено 16 декабря 2019 года. Согласно легенде, оперативный сотрудник, являлся покупателем женской бижутерии, договаривался о покупке, цене, проявлял желание и побуждал продавца, находящегося в разработке к продаже ему (полицейскому) предметов бижутерии.

 Во всех ОРМ все вовлеченные полицейские сами являлись закупщиками интересующих их изделий.

 После того как Председательствующий возвратил уголовное дело прокурору, на основании ч.1 ст.

237 УПК РФ,  тот в свою очередь следователю, следователь в нарушении Пленума решил восполнить неполноту предварительного следствия, дал поручение, найти и допросить полицейских агентов, которые имеют «активную жизненную позицию» согласно протоколов допросов – близнецов в качестве свидетелей, которые были очевидцами деятельности полицейских связанных с незаконным контролем телефонных переговоров разрабатываемого ими лица.

« п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.

2017 N 51 «О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства)» после возвращения судом уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом восполнение неполноты произведенного дознания или предварительного следствия недопустимо.»

Если на мое заявленное ходатайство об исключении доказательств, полученных  с нарушением закона, после возвращения делу прокурору в порядке ч.1 ст. 237 УК РФ, обвинение скажет – «нет», а председательствующий с ним согласится, тогда мы всем судом входим в совсем другую историю, о незаконном контроле телефонных переговоров и получении информации.

 20 декабря 2019 года, Московский городской суд, в лице Председательствующего вынес постановление в отношении ФИО на разрешение проведения оперативно-розыскных мероприятий – прослушивание телефонных переговоров и снятие информации с технических каналов связи по тел. 8-ХХХ-ХХХ-ХХ-ХХ сроком на 180 суток. 

•  Мной обнаружено, при проведении ОРМ «проверочная закупка» 16 декабря 2019 года, оперуполномоченные занимались незаконным прослушиванием  телефонных переговоров, когда разрешение судом на контроль телефонных переговоров получен не был.
• По серийным ОРМ «проверочная закупка», полицейские предупреждали друг друга о недопущении провокации, поскольку менялись ролями, один полицейский в роли закупщика, который договаривался о покупке у продавца – «подозреваемого» изделия, другой фиксировал данное мероприятие, потом наоборот.
•  Хочет обвинение допросить свидетелей, как минуя разрешение суда, оперативники осуществляли контроль телефонных переговоров, и фиксацию, послушаем версию полицейских.
• Протоколы допросов полицейских агентов, они же свидетели с «активной жизненной позицией» в деле наглядно показывают, как в их присутствии оперуполномоченные проводили 16 декабря 2019 года данное ОРМ, ссылались на Акт осмотра, перезаписи имеющихся на нем аудиофайлов, прослушивания записи и составления фонограммы опять же 16 декабря 2019 года, по получения соответствующего разрешения.

 Постановление о проведении ОРМ — «проверочная закупка» 16 декабря 2019 г.

 Органом полиции Постановление не составлялось, мало ли что Закон требует.

В силу непонятных причин, полицейский ограничился лишь составлением рапорта, на котором дали разрешение на проведение данного оперативного мероприятия руководители самого полицейского

Нарушено требование ч.8 ст.8 ФЗ «Об ОРД»

К профильному закону прилагается Инструкция. п.10 Инструкции, утвержденной совместным приказом МВД РФ, ФСБ РФ и другими правоохранительными органами от 27.09.2013 «О порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд»

Пункт 10.

«При представлении уполномоченным должностным лицам (органам) результатов ОРД, полученных при проведении проверочной закупки или контролируемой поставки предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативного эксперимента или оперативного внедрения, к ним прилагается постановление руководителя органа, осуществляющего ОРД (начальника или его заместителя), о проведении данного ОРМ».

Кассационное Определение Верховного Суда РФ от 22.09.2008 №69-О 08-37

Кассационной коллегией по уголовным делам ВС РФ оставлен без изменения оправдательный приговор в отношении сотрудника полиции Т. В получении взяток.

В этом судебном акте указано на отсутствие в материалах уголовного дела постановления о проведении оперативного эксперимента, что является нарушением требований части седьмой ст.

8 Закона РФ «Об ОРД», а потому влечет признание недопустимыми всех полученных доказательств в ходе оперативного эксперимента.

И это только два нарушения одного из многочисленной серии незаконных ОРМ по данному делу. И это далеко не сюрпризы.

 P.S. У меня такое чувство что, сотрудники оперативного подразделения в расследовании этого дела выйдут на самих себя. В недалеком будущем им самим потребуются Защитник. Я всё понимаю, но чтобы полицейские оформили доказательства (даже допросили в качестве свидетелей) для своего же изобличения — это перебор. А самое изумительное и неправдоподобное еще впереди.

Материалы оперативно-разыскной деятельности как доказательства — сам себе адвокат

Основной правовой базой оперативно-разыскной деятельности являются  Закон «Об оперативно-розыскной деятельности» N 144-ФЗ от 12 августа 1995 г., другие подзаконные нормативные акты федеральных органов государственной власти.

В этом законе  сказано, что результаты оперативно-разыскных мероприятий передаются следователю, органу дознания или в суд на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-разыскную деятельность, и в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными правовыми актами.

Так нарушение положений Инструкции о порядке представления результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд, утвержденной совместным Приказом МВД Российской Федерации, Министерства обороны Российской Федерации, Федеральной службы безопасности Российской Федерации, Федеральной службы охраны Российской Федерации, Федеральной таможенной службы, Службы внешней разведки Российской Федерации, Федеральной службы исполнения наказаний, Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков, Следственного комитета Российской Федерации от 27 сентября 2013 г. N 776/703/509/507/1820/42/535/398/68, в процессе подготовки и представления результатов оперативно-разыскной деятельности органу, осуществляющему предварительное следствие, может повлечь в суде признание доказательств, сформированных на их основе, недопустимыми.

Согласно названной Инструкции представляемые для решения вопроса о возбуждении уголовного дела результаты оперативно-разыскной деятельности должны содержать достаточные данные, указывающие на признаки преступления, содержать все сведения о порядке проведения оперативного мероприятия, способах документирования преступного деяния, используемых в процессе документирования, средствах объективного контроля, носителях полученной информации и всех иных фактах, имеющих значение при принятии решения о возбуждении уголовного дела.

 Наиболее типичные ошибки  при передачи материалов ОРД следователю

При ознакомлении с материалами уголовного дела обвиняемому и его защитнику следует проверить имеются ли в наличии следующие ошибки:

1. документы, связанные с проведением ОРМ оформлены не уполномоченным на то должностным лицом;
2. отсутствуют основания, предусмотренные законом, для проведения ОРМ;
3. отсутствие решения суда на проведение ОРМ в отношении лица, обладающего особым правовым статусом;
4. неверное отражение в документах ОРД статуса участвующих в нем лиц;
5. провокация преступления;
6. неверное название проводимого оперативно-розыскного мероприятия;
7. незаконный досмотр лица;
8. отсутствие постановления о предоставлении результатов оперативно-разыскной деятельности;

9 отсутствие  документов по фиксации результатов ОРД;

10 неправильное оформление изъятых документов, включая технические ошибки и исправления;

1. несоблюдение требований закона к упаковке различных носителей информации, вещественных доказательств, изъятых в ходе проведенного оперативного мероприятия;
2. отсутствие в постановлении о представлении результатов ОРД перечня представляемых документов, предметов.

Ошибки органов  осуществляющих ОРД отражается в  их оперативно-служебных документах,, которые они  передают  следователю. После  передачи  этих документов  следователю  они  уже носят открытый характер и защита может использовать допущенные ошибки  с целью признания документов  ОРД недопустимыми доказательствами.

Изучая  представленные материал,ы ОРД защите следует   проверить, соблюдены ли условия для производства  ОРМ, которые можно разделить на три группы:

1. вынесено ли постановления о проведении ОРМ;
2. получено ли разрешение  суда на проведение  ОРМ;
3. составлен ли протокола по результатам проведения ОРМ.

Статья 8 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» содержит Полный  перечень оперативно-разыскных  мероприятий, проведение которых осуществляется на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-разыскную деятельность содержится в ст. 8 Закона об ОРД… В этот перечень входят следующие ОРМ:

• , — оперативный эксперимент;
• — , оперативное внедрение,
• — проверочная закупка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен,;
• — контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен.
• Иные, перечисленные в законе оперативно-разыскные мероприятия не требуют вынесения отдельного постановления для их проведения.

Подлинный экземпляр постановления о производстве одного из вышеперечисленных ОРМ, согласно п. 10 Инструкции, должен передаваться следователю при представлении результатов ОРД.

В случае если в резолютивной части постановления о проведении ОРМ указана конкретная дата или период времени для его проведения, необходимо проверить, осуществлялось ли ОРМ в эту дату или в этот период времени и не вышло ли за его пределы. Если в постановлении была указана дата проведения ОРМ, но фактически оно было проведено в другое время на основании того же постановления, суд должен признать результаты такого ОРМ недопустимым доказательством.

Случаи необходимости санкционирования судом проведения определенных  ОРМ

Статья 8 Закона «Об ОРД предусматривает также случаи необходимости санкционирования судом проведения определенных  ОРМ. При этом законодатель не перечисляет конкретные оперативно-разыскные мероприятия, для проведения которых необходимо разрешение суда, а формулирует два признака, при наличии которых требуется обращение в суд для получения санкции на проведение мероприятия.

К таким признакам закон относит следующее:

1. возможность или неизбежность ограничения конституционного права человека на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической или почтовой связи;
2. возможность или неизбежность ограничения конституционного права человека на неприкосновенность жилища.

Это означает, что, любое  ОРМ, начиная от наблюдения и заканчивая оперативным экспериментом, ограничивающее указанные конституционные права  гражданина, может проводиться лишь при наличии соответствующего судебного решения. При этом закон содержит дополнительное условие, что документируемое противоправное деяние должно относиться к числу деяний, по которым производство предварительного следствия обязательно.

В общем порядке получение судебного решения должно предшествовать проведению такого ОРМ.

Однако закон содержит исключение из данного правила, : В случаях, которые не терпят отлагательств и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности России, на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, допускается проведение оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих указанные конституционные права граждан, с обязательным уведомлением суда в течение 24 часов.

При этом, если в течение 48 часов с момента начала проведения такого мероприятия судебное решение не вынесено, орган, осуществляющий  ОРМ, обязан прекратить его проведение.

При оценке результатов  ОРМ  нужно проверить как соблюдены гарантии неприкосновенности отдельных категорий лиц в соответствии с действующим законодательством (судей, адвокатов, депутатов).

Важнейшей проблемой использования оперативных материалов при расследовании уголовного дела, является провокация преступления, т.е. осуществление подстрекательства, склонения, побуждения в прямой или косвенной форме к совершению каких-либо противоправных действий, что прямо запрещено соответствующим законом о порядке осуществления оперативно-разыскной деятельности.

Приняв на себя обязанность соблюдать требования Конвенции о защите прав человека и основных свобод, Россия помимо соблюдения предусмотренных в ней гарантий прав и свобод приняла на себя обязательство исполнять требования Европейского суда по правам человека, который в своих постановлениях определил критерии законности ОРМ, в частности, оперативного эксперимента как этапа преступной деятельности. Соответственно, суду необходимо установить основной момент — не спровоцировали ли оперативные службы совершение преступления, не они ли являлись инициаторами его совершения.

Согласно позиции ЕСПЧ проведенное ОРМ может считаться правомерным при условии, что заявление о провокации было тщательно проверено судом, с соблюдением ряда требований к процедуре такой проверки, и по результатам такой проверки было опровергнуто.

При этом ЕСПЧ сформулировал требования, которым должна отвечать судебная проверка для установления, имела ли место в конкретном случае провокация преступления или нет, а именно: бремя доказывания возлагается на органы, осуществляющие расследование; Процедура проверки должна осуществляться на основе равенства сторон; сам факт признания вины не должен освободить суд об обязанности исследовать вопрос о наличии (отсутствии) провокации и др.

Типичные ошибки при проведении оперативно-розыснкных мероприятий

Иркутский институт повышения квалификации прокурорских работников Генеральной прокуратуры 
РФ провел специальное изучение уголовных 
дел о взяточничестве (ст. 290 и 291 УК РФ). Так, были выявлены типичные ошибки и нарушения закона, которые допускаются 
правоприменителями различных регионов при проведении оперативно-розыскных мероприятий по данной категории дел.

В рамках выездных занятий 
в 12 субъектах Федерации были проанализированы материалы 53 уголовных дел. Особое внимание обращено на то, каким образом были легализованы, т. е. использованы для 
возбуждения уголовных дел и 
в доказывании по ним результаты оперативно-розыскной деятельности (далее — ОРД).

Из 53 уголовных дел 44 были возбуждены по фактам вымогательства взятки с проведением широко распространенной операции «изобличение вымогательства взятки»1 на основе такого вида оперативно-розыскных мероприятий (далее — ОРМ), как оперативный эксперимент (п. 14 ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 12.08.

95 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»(далее — Закон об ОРД).

В ходе изучения указанных 
дел был выявлен ряд типичных ошибок, допускаемых работниками 
правоохранительных органов. На этом вопросе 
следует остановиться подробнее.

? Ошибка 1: ненадлежащее лицо. Постановление о проведении оперативного эксперимента часто утверждается ненадлежащим лицом. Согласно ч. 7 ст. 8 Закона об ОРДданный вид ОРМ проводится только на основании решения руководителя органа, осуществляющего ОРД.

На практике указанное постановление зачастую утверждается заместителем начальника, начальником подразделения (например, заместителем начальника районного отделения внутренних дел — начальником милиции общественной безопасности, заместителем начальника управления федеральной службы безопасности, начальником службы безопасности, отдела по борьбе с экономическими преступлениями, оперативно-розыскной части и т. п.).

Другие разновидности 
этой ошибки:

— документы, составляемые в 
ходе и по результатам оперативно-розыскных 
мероприятий (акты, справки и т. п.) подписывают лица, не уполномоченные на их проведение: постовые милиционеры, участковые, сотрудники ОМОНа, подразделения охраны и т. п. В ст.

 13 Закона об ОРД установлен закрытый перечень органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Приказами руководителей уполномоченных органов определен перечень подразделений, правомочных осуществлять ОРД (ч. 3 ст. 13).

Так, актами МВД РФ участковые милиционеры не отнесены к соответствующим оперативным подразделениям;

Тактика проведения оперативно-розыскного мероприятия – наблюдение — Олег Хапов на vc.ru

{«id»:130701,»gtm»:null}

Осуществление мероприятий, направленных на формирование полной доказательной базы при осуществлении оперативно-розыскной деятельности в настоящее время требует научно-практического вмешательства.

С развитием информационных технологий шаг прогресса заметно дает результаты, в основном в криминальной среде.

Отражением данной проблемы являются статистические данные территориальных органов на региональном уровне по совершенным преступлениям за отчетный период.

Современному преступнику сложно обойтись без использования достижений науки и техники, поскольку принцип совершения преступлений, методы и порядок меняются на корню.

Ключевые слова: наблюдение, тактика проведения ОРМ, негласная деятельность, сбор информации, оперативная техника, принципы ведения диалогов с контингентом.

Наблюдение – это вид оперативно-розыскного мероприятия (далее ОРМ), предусмотренное п.6 ст.6 Федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» №144 от 12 августа 1995 года.

Основная суть проведения данного вида оперативно-розыскного мероприятия заключается в получении определенной информации, также установление дополнительных сведений путем негласного слежения за объектом наблюдения.

Оперативный сотрудник должен обладать такими личностными качествами, как альтруистичность, добросовестность, дисциплинированность, целеустремленность, исполнительность и стрессоустойчивость.

Также необходимо, чтобы субъект обладал уровнем интеллекта выше среднего, поскольку проведение оперативно-розыскного мероприятия требует неординарных решений, не предусмотренных здравым смыслом и планом действий.

Для более полного понимания качеств, ниже приводятся краткие пояснения:

— дисциплинированность является важнейшим качеством сотрудника ОВД, так как дисциплина в первую очередь это порядок поведения людей в строгом соответствии с правилами, сложившимися в обществе, а также к требованиям и нормативам ОВД;

— альтруистичность это готовность ставить чужие интересы на выше собственных, в данном случае имеются ввиду интересы осуществления оперативно-розыскной деятельности;

— добросовестность это честная самостоятельная оценка собственных действий с точки зрения морали;

— целеустремленность выражает активную позицию довести начатое дело до конца;

— исполнительность является основным качеством, поскольку сотрудник обязан строго следовать требованиям нормативно-правовых актов при осуществлении оперативно-розыскной деятельности;

— стрессоустойчивость также является составляющей в личности сотрудника, поскольку это совокупность свойств личности, обуславливающие твердое и стабильное психическое состояние в особые критические моменты.

Объектом наблюдения в основном выступает человек, также транспортное средство, которое он использует в процессе своего перемещения. Для успешного выполнения поставленных задач необходимо применение специальной техники из ряда состоящих на вооружении в органах внутренних дел.

Выбор необходимой спецтехники зависит от конкретного рода задач. Ключевую роль в наблюдении имеет планирование и создание подробной план-карты.

Предусмотренное планом мероприятие сопряжено с вторжением в частную жизнь гражданина лишь при проникновении в жилище, поэтому данное оперативно-розыскное мероприятие не требует судебного санкционирования.

Немаловажным аспектом при проведении данного оперативно-розыскного мероприятия является способ передачи данных между субъектами оперативно-розыскного мероприятия. Все сообщения при оперативном радиообмене должны передаваться в произвольной, краткой и понятной форме.

Проверку связи и готовности рекомендуется проводить два раза. На стадии подготовительной, и рабочей.

Проверку нужно начинать с оценки качества связи по пятибалльной шкале: 1-связь невозможна; 2-сильные помехи, доходят только отдельные фразы; 3-разборчивая связь на фоне сильных помех; 4-разборчивая связь на фоне слабых помех; 5-разборчивая связь, отсутствие помех.

Связь должна начинаться с «условного позывного абонента», и завершаться фразой «конец связи». После трансляции или передачи, каких либо сообщений, необходимо незамедлительно запрашивать подтверждение фразой «кто принял?» или «как принял?».

Строгое соблюдение правил радиообмена играет важную роль. Как правило, при решении оперативных задач, применяется квитанционный способ доведения информации.

Данный способ заключается в передаче получателем отметки о получении, так называемой «квитанции».

Важно, чтобы перед началом предполагаемой операции были проверены радиостанции, также все технические средства на их рабочее состояние, вплоть до используемых при ОРМ транспортных средств.

Ниже приводится рекомендуемый сеанс радиосвязи между тремя корреспондентами с позывными «центр», «107» и «волна» с применением рабочей карты. Ситуация: наружное наблюдение объекта «Машкин И.А.» с использованием транспортного средства. Участвующие абоненты:

«центр» оперуполномоченный сотрудник, занимает позицию позади условного объекта, координатор мероприятия;

«волна» оперуполномоченный сотрудник, занимает позицию впереди условного объекта;

«107» оперуполномоченный сотрудник, занимает позицию параллельно траектории движения условного объекта, играет роль запасного для экстренной подмены «центра» или «волны».

Задача: взять под наблюдение условного объекта на прилагаемой местности (Рис.1).

центр: Внимание, как проходит связь?

107: 107-центру, связь проходит на отлично, конец связи.

волна: волна-центру, связь проходит на отлично, конец связи.

центр: 107, волна, я вас принял. Начинаем операцию, объект движется на автомашине согласно плану, ВАЗ 2114 белого цвета, номера Р389РР123. Въехал со стороны поселка Нефтянников, двигается по Шарлыкскому шоссе в сторону администрации северного округа. Как приняли?

волна: я волна, вас принял.

центр: волна, направляйся на пересечение улиц конституции СССР и Театральной, по команде выезжаешь вперед. Как принял волна?

волна: я волна, вас принял.

При проведении наблюдения в обязательном порядке необходимо иметь подробные карты с отражением всех адресов и объектов. Ознакомление с картой происходит на подготовительной стадии, т.е.

на стадии планирования проведения оперативно-розыскного мероприятия.

При необходимости нужно нанести на карту специальными маркерами (цвет выделительного маркера подбирается исходя из расцветки самой карты) возможные места направления условного объекта, также маршрут передвижения, или места вероятного пребывания.

При проведении оперативно-розыскного мероприятия на сельских местностях с преобладанием возвышенностей, впадин и прочих природных рельефов, рекомендуется использовать топографические карты (Рис.2).

При правильном ориентировании на топографических картах, возникает возможность значительно сэкономить служебное время, которое можно направить на решение других задач и подготовку к проведению оперативно-розыскного мероприятия.

Необходимость в топографических картах возникает вследствие проведения оперативно-розыскного мероприятия на высокорельефных местностях, имеющих суммарную разницу в высоте относительно точки ведения наблюдения с расстояния до условного объекта наблюдения выше 2 метров, и при дистанции в 1,5-2 км, доставляет сложности. Таким образом, дистанционное наблюдение будет приносить сложности в собирании доказательной базы.

В исключительных случаях, при проведении наблюдения в труднодоступных местах, рекомендуется использовать комплексы с беспилотными летательными аппаратами. На вооружении органов внутренних дел состоит комплекс БПЛА ZALA 421-06.

Комплекс состоит из БПЛА, бортового комплекса управления, полезной нагрузки, канала связи и наземной станции управления. Вес самого БПЛА составляет 4.8кг., из которых до 1 кг. может составлять полезный вес. Размах крыла равен 1.6м. Дальность полета достигает до 210км, а скорость до 120км/ч.

Образец топографической карты в полном масштабе (Рис.3).

Топографическая карта загружена с интернет ресурса по адресу www.maps.vlasenko.net Рис.3

В зависимости от назначения карты делятся на виды. Наиболее полезные и удобные в использовании карты являются карты масштабов 1:25000 (в 1см 250м) – 1:100000 (в1см 100м).

Данные карты являются картами с грифом секретности и ограниченного доступа, поскольку на них детально изображены все объекты и географическими данными и характеристиками местности. При действиях в исключительных условиях могут выдаваться карты масштабом 1:10000.

Они предназначаются для изучения населенных пунктов и подходов к ним, также для ориентирования внутри населенных пунктов. Копирование карт с масштабами от 1:25000 до 1:100000 запрещено законом, поскольку содержат государственную тайну, и информацию ДСП.

При непосредственном проведении оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» допускается одновременное решение нескольких задач.

Данное мероприятие проводится для выявления преступной деятельности определенных лиц или установления определенных фактов совершения тяжких или особо-тяжких преступлениях, розыск преступников, фиксация (документирование) отдельных эпизодов преступной деятельности, проверка надежности агентуры и тому подобное.

Положительной чертой данного оперативно-розыскного мероприятия является то, что в процессе наблюдения становятся известными определенные факты.

В основном это негласная противозаконная деятельность объекта наблюдения, о которой ранее не было известно, установление психологического портрета, включающие в себя характер и эмоционально-волевые качества наблюдаемого лица. Вероятно, также установить полный круг общения лица, включающие в себя личные связи, служебные и криминальные.

Помимо этого, лицо может выдать используемые им тайники, состав преступной группы при ее наличии, количественный и качественный состав, лидеры и другие участники группы, место сбора (собрания), источники финансирования, психологическая характеристика группы, распределение обязанностей в определенных действиях, возможные подходы к группе через лиц, имеющих с ними контакты на постоянной основе, также информация о связях группы (или ее отдельных участников) с сотрудниками правоохранительных органов.

Важно, чтобы в процессе наблюдения производилась полная фиксация всех действий объекта наблюдения в порядке хронологии. Это обусловлено тем, что для дальнейшего сравнения результатов оперативно-розыскного мероприятия необходимо иметь исходные данные о лице, его действиях и связях.

Рекомендательный характер носит и фото, видео или аудио фиксация хода наблюдения. В дальнейшем оно может использоваться в качестве доказательной базы. Каждое движение (действие или бездействие) объекта наблюдения имеет определенный смысл и предпосылки.

Оперативно-розыскная аналитика как способ установления дополнительной информации

Всесторонний анализ всех действий и (или) бездействий, совершаемых объектом наблюдения, практически во всех случаях дает свои результаты. Логическая цепь, выведенная на основе данных, полученная путем анализа действий объекта наблюдения, может привести к новым сведениям, или выдать новые версии совершения преступления, также способы и детерминанты. Приведем условный пример:

Соблюдение формы документов и их содержания при закреплении результатов ОРМ

ФЗ «Об ОРД» отвратителен, претензий к нему у меня лично навалом. Уже по данному поводу в 2015 году, было вынесено Постановление ЕСПЧ по делу  «Роман Захаров (Roman Zakharov) против российской федерации» (жалоба № 47143/06) в данном постановлении описано его несовершенство.

Мало кто данный закон понимает, да о вообще не хотят понимать. Менять его не собираются, правоохранителей он устраивает. Под шумок того, что данный закон обладает правовой неопределенностью, оформление документов при закреплении результатов ОРД правоохранителями вносятся как попало, но не то, что закреплено самим же законом, а точнее, Инструкцией по его исполнению.

Как правило, такие бумажки, что в них написано и как, особо никого не заботит, так пролистывают, они есть и ладно. Могут вообще не замечать самого их наличия. А зря.

Типовая форма составления документов при исполнении профильного закона, отсылает на Инструкцию утвержденную совместным приказом МВД РФ, ФСБ РФ и другими правоохранительными органами от 27.09.2013 «О порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд».

Как должен оформляться тот или иной документ расписан в данной Инструкции с приложениями типовых форм.

В своё время, я в статье описывал часть механизма прекращения уголовного дела, где в ходатайстве опровергал само Постановление о проведении ОРМ «оперативный эксперимент».

Праворуб: Отсутствие оснований для проведения ОРМ «Оперативный эксперимент»….

В качестве образца опубликовал своё ходатайство в открытом доступе, с которым читатели ознакомились, мой документ вызвал интерес.

Теперь перейду к обязательным характеристикам и содержанию такого документа как рапорт о проведении оперативно-розыскного мероприятия. Что в нем должно быть.

Само по себе, нарушение правил составления рапорта не является каким-то непреодолимом препятствием, но рассматривая дело в совокупности нарушений, может послужить той тростинкой, которая ломает хребет верблюду.

Повторяю, это лишь только один документ, в целом ворохе ненадлежаще оформленных документов. И это далеко не шедевр в общей концепции защиты.

Главное суть, каждый документ, даже незначительный, составленный правоохранителями, должен быть подвергнут исследованию адвокатом.

Пример из «живого» уголовного дела, которое в очередной раз было передано в суд, и которое должно быть прекращено за отсутствием состава преступления. Данное ходатайство еще не заявлено, ждет своего времени.

Образец ходатайства о незаконности составленного рапорта о проведении ОРМ

районный суд г. Москвы

 в защиту интересов (ордер в деле имеется).

Х О Д А Т А Й С Т В О

О незаконности содержания Рапорта о проведении оперативно-розыскного мероприятия

город Москва «___»_______________ 202__ года

В производстве …… районного суда г. Москвы находится уголовное дело по обвинению …

Защита обращает внимание на содержание рапорта о проведении оперативно-розыскного мероприятия, которое грубо нарушено требованиям Закона.

В частности, нарушения Инструкции утвержденной совместным приказом МВД РФ, ФСБ РФ и другими правоохранительными органами от 27.09.2013 «О порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд»  далее, по тексту – Инструкция, при проведении ОРМ и составлении документации.

В Рапорте п.6 и приложении №1 Инструкции нет описания прилагаемых документов при ОРМ «проверочная закупка», должен быть указан источник информации.

Основание: п.16 Инструкции требует такого описания.

Рапорт не соответствует форме утвержденной Приказом Инструкции (см. Приложение1 Инструкции) которая является нормативно-правовым актом.

Данное нарушение влечет невозможность использования результатов ОРМ.

Согласно п.16 Инструкции, к документам, указанным в пункте 6 настоящей Инструкции, прилагаются (при наличии) полученные (выполненные) при проведении ОРМ материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, а также материальные объекты, которые в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством могут быть признаны вещественными доказательствами.

При этом информация о времени, месте и обстоятельствах получения прилагаемых материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении ОРМ, должна быть отражена в сообщении (рапорте).

В соответствии с ч.1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований Уголовно-процессуального кодекса РФ, являются недопустимыми.

При этом ст. 89 УПК РФ устанавливает запрет на использование результатов оперативно-розыскной деятельности.

 Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 Кодекса.

На основании гл.15, ст.ст.7, 53, 75, 89 УПК РФ

 ПРОШУ:

1.Признать недопустимым доказательством вышеперечисленный документ — Рапорт, находящийся в уголовном деле (т.1 лд51) и исключить его из перечня доказательств по настоящему уголовному делу.

1. В случае отказа в удовлетворении ходатайства, указать мотивы отказа согласно ст. 7 УПК РФ.

Защитник Гурьев В.И.

документировании

и
представлении результатов

оперативно-розыскной

деятельности

Проанализируем
типичные ошибки и нарушения закона,
которые наи­более
часто допускают правоприменители
различных регионов при прове­дении
документирования и представления
результатов ОРД.

Ошибка
1 — ненадлежащее лицо. Постановление
о проведении опе­ративного
эксперимента часто утверждается
ненадлежащим лицом. Со­гласно
ч. 7 ст. 8 ФЗ об ОРД этот вид ОРМ проводится
на основании поста­новления,
утверждаемого только руководителем
органа, осуществляющего ОРД.
В практике это постановление часто
утверждается заместителем на­чальника,
начальником подразделения (например,
заместителем начальника РОВД
— начальником МОЕ, заместителем
начальника УФСБ, начальником СБ,
ОБЭП, ОРЧ) и т.п.

Разновидности
ошибки:

• документы,
  составляемые в ходе и по результатам
  ОРМ (акты, справки

  и
  т.п.), подписывают лица, не уполномоченные
  к их проведению, —

  постовые
  милиционеры, участковые, сотрудники
  ОМОН, подразделе­

  ния охраны и т.п.
  В ст. 13 ФЗ об ОРД дан закрытый перечень
  органов,

  осуществляющих
  оперативно-розыскную деятельность.
  Руководители

  уполномоченных
  органов своими приказами определяют
  перечень

  подразделений, правомочных
  осуществлять ОРД (ч. 3 ст. 13). Так, ак­

  тами
  МВД России участковые милиционеры не
  отнесены к соответст­

  вующим
  оперативным подразделениям;

• в
  соответствии с ч. 4 ст. 13 ФЗ об ОРД органы,
  ее осуществляющие,

  решают
  определенные этим Законом задачи
  исключительно в пределах

28

своих полномочий, установленных
соответствующими законодатель­ными
актами. По одному из изученных уголовных
дел подразделения УФСБ
проводили комплекс ОРМ по поручению
следователя по уго­ловному
делу, возбужденному по ч. 2 ст. 129 УК
(клевета, содержа­щаяся в средствах
массовой информации). Между тем в
соответствии со ст.
10 Федерального закона «О федеральной
службе безопасности» «органы
федеральной службы безопасности
осуществляют оперативно-розыскные
мероприятия по выявлению… шпионажа,
террористиче­ской
деятельности… и других преступлений,
дознание и предвари­тельное
следствие по которым отнесены законом
к их ведению». В ре­зультате
этого нарушения закона по жалобе
подозреваемого все полу­ченные на
основе ОРД доказательства были признаны
недопустимыми. Аналогичные нарушения
закона имеют фатальный характер и могут
повлечь постановление оправдательного
приговора.

Ошибка
2 — нет оснований для проведения ОРМ. В
постановлении о
проведении оперативного эксперимента
не указываются основания для проведения
ОРМ (ст. 7 ФЗ об ОРД), которые должны иметь
место на мо­мент
принятия решения о его проведении.
Разновидности ошибки:

• в
  описательной части постановления
  указано: «гр-н М. требовал деньги

  у
  гр-на С.». Нет указаний на предусмотренные
  законом признаки про­

  тивоправного
  деяния (п. 2 ч. 1 ст. 7 ФЗ об ОРД), т.е. указаний
  на при­

  знаки
  конкретного состава преступления,
  предусмотренного Особен­

  ной
  частью УК (ч. 1 ст. 290);

• в ходе
  судебного разбирательства выясняется,
  что основания для про­

  ведения
  ОРМ, т.е. признаки тяжкого преступления,
  появились только в

  ходе или даже
  после проведения оперативного
  эксперимента;

• оперативный
  работник в своих свидетельских показаниях
  на следствии

  и
  в суде не может пояснить, какие сведения,
  из каких источников и ко­

  гда
  им полученные, стали основанием для
  проведения ОРМ. В итоге

  защитник
  заявляет, что решение о его проведении
  принято в отсутст­

  вие
  предусмотренных законом оснований;
  основания появились позд­

  нее
  и т.п.

Рекомендации:

• требовать
  от оперативных работников описания
  соответствующих

  оснований
  как минимум в следующих документах: в
  рапорте о необхо­

  димости проведения
  оперативного эксперимента; в описательной
  части

  постановления
  о его проведении (см. образец 1 приложения
  1 настоя­

  щего издания); в описательной
  части постановления о представлении

  результатов
  ОРД (см. образец 3 приложения 1 настоящего
  издания);

• следователям,
  государственным обвинителям необходимо
  тщательно

  допрашивать
  оперативных работников по вопросу о
  том, какие из пре­

  дусмотренных
  законом оснований имелись в их
  распоряжении до про-

29

ведения
ОРМ. Если вы его об этом не спросите,
спросит квалифициро­ванный защитник
в суде. Последствия предвидеть нетрудно.
Ошибка 3 — не тяжкое
преступление. Оперативный
эксперимент проводится
на основании сведений о признаках
преступления небольшой или
средней тяжести, например при наличии
данных о простом, т.е. неква­лифицированном
взяточничестве (ч. 1 ст. 290 УК — состав
средней тяже­сти).
Между тем проведение оперативного
эксперимента допускается толь­ко в
целях выявления, предупреждения,
пресечения и раскрытия тяжкого
преступления, а также в целях выявления
и установления лиц, их подготав­ливающих,
совершающих или совершивших (ч. 8 ст. 8
ФЗ об ОРД). Имею­щиеся на момент принятия
решения о проведении оперативного
экспери­мента
сведения должны указывать как минимум
на признаки ч. 2 ст. 290 УК или иного тяжкого
преступления. Это нарушение закона
также может иметь самые
неблагоприятные последствия.

Ошибка 4 — нет постановления
о проведении ОРМ. Оперативный
эксперимент
организуется без составления постановления
о его проведе­нии.
Между тем этот вид ОРМ проводится только
на основании постанов­ления,
утвержденного руководителем органа,
осуществляющего ОРД (ч. 7 ст.
8 ФЗ об ОРД).

Рекомендация:
обязательно
выносить соответствующее постановле­ние;
называть его правильно — постановление
о проведении оперативного эксперимента
(см. образец 1 приложения 1 настоящего
издания); подшивать его
только в ДОУ или, если принято
соответствующее решение, и в ДОУ, и в
уголовное дело. В первом случае в
постановлении о представлении ре­зультатов
ОРД (см. образец 3 приложения 1 настоящего
издания) и в сопро­водительном письме
(см. образцы 4 и 5 приложения 1 настоящего
издания) следует указать о том, где
находится постановление.

Ошибка
5 — нужны ли «понятые»? К
участию в оперативном экспе­рименте
на разных его этапах привлекаются лица,
которых называют поня­тыми. Однако
законодательство об ОРД не предусматривает
обязательного участия в проведении ОРМ
лиц, поименованных таким образом.
Усугубляя эту ошибку, оперативные
работники разъясняют «понятым» их
«права и обязанности», ссылаясь на
положения УПК и делая соответствующие
запи­си в акте (протоколе). Такого рода
правоустановлений законодательство
об ОРД
также не содержит.

Очень
часто присутствие так называемых понятых
становится ахилле­совой
пятой стороны обвинения. На судебном
следствии они не являются по
вызову, меняют показания или забывают
их; устанавливается их заинте­ресованность.
Часто недальновидные оперативные
работники используют своих
друзей и знакомых, студентов-практикантов,
не аттестованных ра­ботников тех же
подразделений (секретари, уборщицы и
т.д.). В результате вместо
усиления доказательственной базы
стороны обвинения эти «поня-

30

тые»
часто ее ослабляют. Вместе с тем
оптимальный подход к их участию в ОРМ
иногда дает ценные дополнительные
доказательства. Рекомендации:

• если
  все-таки принято решение об участии
  посторонних лиц в ОРМ, не

  следует
  называть их «понятые», лучше
  «незаинтересованные лица»,

  «представители
  общественности», «присутствующие» и
  т.п. Не следует

  разъяснять
  им их якобы права, обязанности,
  предупреждать их об от­

  ветственности
  и ссылаться при этом на произвольные
  статьи УПК,

  ФЗ
  об ОРД и т.п. Таких правоустановлений
  в законодательстве нет;

• серьезно
  следует отнестись к подбору присутствующих
  граждан. Это

  должны
  быть благонадежные, но в то же время
  незаинтересованные

  лица,
  которых следует затем тщательно
  допросить, обеспечить их явку

  в
  суд, пресечь возможные попытки со
  стороны защиты воздействовать

  на
  них с целью изменить показания.
  Следователю, а затем государст­

  венному
  обвинителю необходимо лично удостовериться
  в том, что

  именно
  в присутствии этих лиц проводились
  юридически значимые

  действия
  (изымались помеченные деньги и т.д.),
  что они все это пом­

  нят
  и никоим образом не заинтересованы в
  исходе дела.

Ошибка
6 — не то мероприятие. В документах,
составляемых по ре­зультатам
ОРМ, часто допускаются ошибки в названии
ОРМ. Встречаются названия «следственный
эксперимент», «комплекс ОРМ по изобличению
вымогательства
взятки» и т.п. Между тем в ФЗ об ОРД (п.
14 ч. 1 ст. 6) предусмотрено
ОРМ с названием именно «оперативный
эксперимент». Иное
название является нарушением закона и
может повлечь признание всех
полученных доказательств недопустимыми.

Ошибка
7 — смешение процедур. Сначала проводится
оперативный эксперимент,
а по его результатам при изобличении
взяткополучателя со­ставляется
протокол об административном правонарушении
с изъятием денежных
купюр и иных предметов.

Рекомендация:
необходимо
четко различать и разграничивать ОРД,
которая проводится с целью выявления,
раскрытия и расследования пре­ступлений,
и административную деятельность,
осуществляемую на основа­ниях и в
порядке, предусмотренном КоАП. В рамках
последней могут быть обнаружены и
зафиксированы следы (признаки) преступлений
и иных пра­вонарушений, доставлены и
задержаны лица, произведен их досмотр,
изъя­тие вещей и документов и т.д. (ст.
27.1, 27.7, 27.10 и др. КоАП). Но вряд ли допустимо
смешивать оперативно-розыскные и
административные проце­дуры,
хотя мне не встречались дела, по которым
это обстоятельство стало бы
основанием признания доказательств
недопустимыми.

И все
же оперативный эксперимент как ОРМ,
направленное на выяв­ление
тяжкого преступления, вряд ли может
завершаться документирова­нием
административного правонарушения.

31

Ошибка
8 — незаконные досмотр и изъятие. При
документирова­нии
факта изъятия предмета взятки часто
составляются акт досмотра, про­токол
изъятия и т.п. с необоснованными ссылками
на ст. 11 Закона РФ «О
милиции», ст. 6 ФЗ об ОРД, статьи КоАП
(см. гл. 3.5 настоящего изда­ния)
или без всяких ссылок.

Между
тем законодательство не содержит
соответствующих данному случаю
оснований. Так, в ФЗ об ОРД нет такого
вида ОРМ, как досмотр, право
на досмотр не включено в ст. 15 Закона.
Пункт 2 ч. 1 ст. 11 Закона РФ «О
милиции» позволяет проводить досмотр
только в соответствии с зако­нодательством
об административных правонарушениях.
В предшествую­щей
редакции этой нормы Закона работникам
милиции предоставлялось право
производить личных досмотр лиц «в
порядке, установленном феде­ральным
законом». Многие практические работники
толковали эту норму в том
значении, что для личного досмотра
достаточно ссылки только на За­кон
о милиции. Пора очнуться от этого опасного
заблуждения (о правомер­ных
вариантах досмотра и изъятия предметов
в ходе проведения ОРМ см. гл.
3.4—-3.5 настоящего издания).

Ошибка 9 — провокация
преступления. В рамках
ОРМ со стороны взяткодателя
допускается провокация взятки и других
преступлений, что можно
квалифицировать по ст. 304 УК и как
подстрекательство к соверше­нию
других преступлений (ч. 4 ст. 33 и
соответствующая статья Особенной
части). Часто только
в суде «всплывает» информация о том,
что взяткода­тель говорил взяткополучателю
примерно так: «Ну, прошу тебя, возьми
деньги!».
Взяткополучатель отказывался, но
взяткодатель настоял на своем.

Рекомендации:

• инициатива
  в получении взятки всегда должна
  исходить от взяткопо­

  лучателя,
  что должно подтверждаться показаниями
  участвующих лиц,

  другими доказательствами.
  Положительным моментом является
  нали­

  чие
  аудио-, видеозаписи соответствующего
  разговора между взяткода­

  телем
  и взяткополучателем. Но следователю
  необходимо лично убе­

  дится,
  что содержание стенограммы разговора
  в точности соответству­

  ет содержанию
  аудиозаписи;

• о
  разграничении провокации взятки и
  правомерного проведения ОРМ

  см.,
  например, п. 25 постановления Пленума
  Верховного Суда РФ от

  10
  февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике
  по делам о взяточниче­

  стве
  и коммерческом подкупе».

Пленум, в частности отметил,
что, решая вопрос о наличии состава
преступления, предусмотренного ст. 304
УК, суду надлежит проверять, не было
ли предварительной договоренности с
должностным лицом о согла­сии
принять предмет взятки. При отсутствии
такой договоренности и отказе принять
предмет взятки или подкупа лицо,
пытавшееся вручить названный предмет
в целях искусственного создания
доказательств совершения пре­ступления
либо шантажа, подлежит ответственности
по ст. 304 УК.

32

Вместе
с тем Пленум указал, что не является
провокацией взятки про­ведение
предусмотренного законодательством
ОРМ в связи с проверк. заявления
о вымогательстве взятки.

Ошибка
10 — нарушен особый порядок. В
соответствии с Консти­туцией
РФ ограничение тайны переписки, телефонных
переговоров, теле­графных
и иных сообщений, а также права на
неприкосновенность жилища допускается
только на основании судебного Рвения
(ст. 23 и 2: ложения
конкретизированы в ч. 2-6 ст. 8 ФЗ об ОРД.
К сожалению, не

единичны факты:

• прослушивания
  телефонных переговоров без судебного
  решения, в

  частности
  при наличии такого решения в отношении
  не того телефон­

  ного
  номера, который реально прослушивался;

• прослушивания
  телефонных переговоров в сроки за
  пределами уст

  новленных
  судебным решением;

• нарушение
  24-часового срока уведомления суда и
  48-часового срока

  получения
  судебного решения «в случаях, не терпящих
  отлагательст­

  ва»
  (ч. 3 ст. 8 ФЗ об ОРД);

• получение
  судебного решения и проведение
  прослушивания в othod

  нии
  лиц, подозреваемых или обвиняемых в
  совершении преступлении,

  не
  относящихся к категории тяжких или
  особо тяжких, а также лиц,

  которые
  не могут располагать сведениями об
  указанных категориях

  преступлений
  (ч. 4 ст. 8). Так, прослушивание проводится
  в отношении

  подозреваемых
  по ч. 1 ст. 290 УК или оперативные
  подразделения не

  обосновывают,
  почему те или иные лица — не подозреваемые
  (обви­

  няемые)
  могут располагать вышеуказанными
  сведениями;

.
оперативное обследование жилого
помещения проводится без судеб ного
решения и (или) согласия проживающих в
нем лиц. Часто не­добросовестные
оперативные работники сначала проникают
в жили­ще
без согласия проживающего, а позднее
берут у-него «подписку о

согласии».

Все эти нарушения закона не только
влекут признание недопустимыми будущих
доказательств, но и могут стать основанием
для возбуждения уголовного дела против
оперативных работников по признакам
преступле­ний, предусмотренных ст.
137—139, 286 и др. УК.

Ошибка
11 — не обеспечены гарантии неприкосновенности.
В
ношении таких
категорий лиц, как депутаты Государственной
Думы и чле­ны Совета Федерации (ст. 98
Конституции РФ), судьи всех уровней (съ
1 Конституции
РФ), прокуроры или следователи прокуратуры
(ст. < рального закона «О прокуратуре
Российской Федерации»), нарушения г;
рантий
неприкосновенности носят единичный
характер. Между тем , вольно
часто соответствующие нарушения
допускаются в отношении ада катов,
например при попытке изобличения их в
покушении на дачу в В соответствие с ч.
3 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской
деятель-

33

ности и адвокатуре в
Российской Федерации» проведение ОРМ
и следст­венных действий в отношении
адвоката (в том числе в жилых и служебных
помещениях, используемых им для
осуществления адвокатской деятельно­сти)
допускается только на основании судебного
решения. При этом не имеет
значения, знали ли оперативные работники,
что лицо, в отношении которого
осуществляются ОРМ, имеет статус
адвоката. Полученные таким образом
сведения как минимум «подвергаются
санкциям ничтожности».

Ошибка
12 — нет постановления о представлении
результатов ОРД.
В уголовном деле и в
ДОУ отсутствует постановление о
представле­нии
результатов ОРД следователю (ч. 3 ст. 11
ФЗ об ОРД; см. также обра­зец
3 приложения 1 настоящего издания). Часто
это постановление по ошибке
называют иначе — «постановление о
передаче…», «постановление о
направлении результатов ОРД по
подследственности…» и т.п.

Согласно
п. 10 и 17 Инструкции это постановление
подготавливается в одном экземпляре и
приобщается к материалам ДОУ или
соответствующего номенклатурного
дела. Однако изучение практики показывает,
что копия постановления
обычно приобщается к материалам
уголовного дела. Стоит ли это делать —
вопрос тактики обвинения в судебной
стадии уголовного судопроизводства.
Нужно помнить, что в последнем варианте
постановле­ние
будет изучено стороной защиты в порядке
ст. 217 УПК и его копия может
остаться у защитника. Это же обстоятельство
нужно учитывать и в отношении постановления
о проведении ОРМ, в отношении других
доку­ментов
(см. гл. 3.3 настоящего издания).

Ошибка
13 — снова о ненадлежащем лице. Постановление
о пред­ставлении результатов ОРД
может быть утверждено ненадлежащим
лицом. Однако согласно ч. 3 ст. 11 ФЗ об
ОРД оно подписывается только руководи­телем
органа, осуществляющего ОРД.

Разновидности
ошибки — постановление утверждается
заместителем начальника, начальником
подразделения (например, заместителем
начальни­ка РОВД — начальником МОБ,
заместителем начальника УФСБ, начальни­ком
СБ, ОБЭП, ОРЧ) и т.п. Эта малозначительное,
казалось бы, нарушение, так же, как и
ошибка 1 настоящей главы, имеет фатальный
характер, т.е. мо­жет
повлечь постановление оправдательного
приговора.

Ошибка 14 — нет сопроводительного
документа. К уголовному
де­лу не приобщается сопроводительный
документ (см. образцы 4 и 5 прило­жения
1 настоящего издания), подписанный
руководителем органа — субъ­екта
ОРД (п. 10 Инструкции). В отношении
некоторых, а точнее практиче­ски всех
документов, составляемых по результатам
проведения ОРМ, нет обязательного
требования их приобщения к материалам
уголовного дела (см.
гл. 2.2 и 2.3 настоящего издания). Но в нем
все-таки должен быть со­проводительный
документ, предусмотренный п. 10 Инструкции.

Ошибка 15 — нет описывающего
документа. Для
приобщения к уголовному
делу не представляются документы,
непосредственно описы-

34

вающие проведение данного
вида ОРМ: акты, справки, рапорта и т.п.¹
Так, в деле имеются акт вручения
технических средств, денег и далее
только протокол
обыска, в рамках которого изымаются
помеченные купюры, и т.п. В
результате все обстоятельства оперативного
эксперимента не находят своего
отражения в документах. Если оперативные
работники в рамках судебного допроса
не могут дать точные и непротиворечивые
показания, сторона
обвинения рискует «проиграть дело».

Рекомендации:

всегда составлять как
минимум документ под названием «акт
опера­тивного эксперимента» (см.
образец 2 приложения 1 настоящего издания)
и в
нем подробно описывать все действия,
события, обстановку, перечислять
участвующих лиц и т.д.

следователям,
государственным обвинителям необходимо
подробно допрашивать
лиц, участвовавших в проведении
оперативного эксперимента.

Ошибка
16 — не оформлены изъятые предметы.
Изымаемые
в рам­ках ОРМ предметы, деньги,
записанные аудио-, видеокассеты не
оформля­ются надлежащим образом
(номера денежных купюр, упаковка
предметов, реквизиты печатей на упаковке,
подписи участвующих лиц и т.п.; см. также
образцы
4 и 5 приложения 1 настоящего издания).
Это приводит к возраже­ниям
со стороны защиты и сомнениям у суда по
поводу относимости и достоверности
формируемых доказательств.

Рекомендация: соответствующие
предметы необходимо оформлять и
документировать
по правилам работы с вещественными
доказательствами.

Ошибка
17 — нет приложений. В
нарушение п. 15 и 19 Инструкции в резолютивной
части постановления о представлении
результатов ОРД сле­дователю
(см. образец 3 приложения 1 настоящего
издания) не перечисля­ются
подробно подлежащие представлению
конкретные документы. Иногда все-таки
учиняется запись «приложения», но либо
предметы не перечисле­ны
и не описаны подробно, либо не указывается,
что они упакованы, опеча­таны.
Иногда все приложения описаны в
сопроводительном письме, но не приведены
в постановлении.

Рекомендация:
оформить
все тщательно и в обоих документах.

‘ Следует
все-таки называет его актом, как отмечено
в приложении к Инструкции. К тому же
слово
«протокол» у судей ассоциируется с
уголовно-процессуальным документом.

35

V.
Проблемы

использования
результатов оперативно-розыскной

деятельности
в ходе судебного
разбирательства

5.1.
Устранимые и неустранимые,

существенные
и не существенные

нарушения
законодательства

Изучение
массива уголовных дел о взяточничестве
показало, что большая
часть допускаемых нарушений закона
носит, условно говоря, уст­ранимый и
(или) незначительный характер. И хотя
мы прекрасно понимаем, насколько может
показаться некорректным такое утверждение
с позиции уголовно-процессуального
закона и права, все-таки каждый практикующий
юрист даже интуитивно
понимает, о чем идет речь (ошибки см. в
гл. 4 на­стоящего
издания).

Такие
ошибки, как неправильное название ОРМ
(вместо оперативного следственный
эксперимент — ошибка 6 в гл. 4 настоящего
издания), неточ­ное название документов
«обязательного характера» (вместо
постановления о
представлении результатов постановление
о передаче результатов -— ошибка
10), неоформление приложений к постановлению
о представлении результатов ОРД (ошибка
15) и т.п., с формальной стороны являются
пря­мыми нарушениями оперативно-розыскного
законодательства.

Развивая
далее мысль с позиции интересов стороны
защиты, например для
речи в прениях адвоката-защитника, можно
прийти к выводу о том, что поскольку
результаты ОРД — это только сведения,
полученные в соответ­ствии
с ФЗ об ОРД (ст. 5 п. 36¹
УПК; см. также гл. 1.1 настоящего издания),
то
любые, даже формальные, незначительные
нарушения этого Закона ис­ключают
возможность использования результатов
ОРД в уголовном судо­производстве. К
такому же выводу, увы, приводит и
буквальное толкование

36

ч. 2 ст.
50 Конституции РФ, запрещающей использовать
доказательства, полученные
с нарушением федерального закона.

Может ли, должен ли
представитель стороны обвинения, а
затем суд, согласится
с таким категоричным утверждением, с
максимально букваль­ным
толкованием закона?

Прежде
чем ответить на этот вопрос, сделаем
важную оговорку: автор пособия
«профессионально
и идеологически» принадлежит к
представителям стороны обвине­ния
В условиях состязательности уголовного
судопроизводства и несовершенства
зако­нодательства вряд ли найдутся
какие-либо правовые, научно-этические
или профессио­нально-этические
препятствия к тому, чтобы ученый излагал
собственную принципи­альную позицию,
отстаивающую интересы одной из сторон
процесса. Безусловно, если эта позиция
не противоречит общечеловеческой этике,
закону или использует его про­бел¹.
Между тем я осознаю, что любое из мнений
носит спорный характер.

Ответ на вышепоставленный вопрос должен
включать два непротиво­речащих друг
другу тезиса:

1. на
   стадии возбуждения уголовного дела и
   в ходе его расследования

   максимально
   активные действия представителей
   стороны обвинения

   должны
   быть направлены на профилактику,
   пресечение и устранение

   подобных
   нарушений и ошибок. Нужно их не только
   выявлять, но и

   прогнозировать,
   предвидеть типичные «выпады» стороны
   защиты.

   Иначе говоря, когда не поздно
   что-то предотвратить и устранить,
   об­

   винитель должен во многом
   мыслить и действовать как добросовест­

   ный
   адвокат;

2. в
   случае, если все-таки подобного рода
   нарушения не были выявлены и

   устранены
   на досудебных стадиях уголовного
   судопроизводства, госу­

   дарственный
   обвинитель, тщательно изучив и
   проанализировав мате­

   риалы дела,
   вправе предложить суду признать
   допустимым использо­

   вание
   в доказывании результатов ОРД.

Перечислим
некоторые общие аргументы, которые
может использо­вать
сторона обвинения в состязательном
процессе².

Недопустимым
согласно ч. 1 и п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК являются
все дока­зательства, полученные с
нарушением требований закона. Однако
было бы ошибкой
признавать любое нарушение, т.е.
отступление буквально от вся­кого
предписания, содержащегося в нормах
закона, любую грамматиче­скую,
орфографическую, пунктуационную ошибку,
опечатку, пропуск бук­вы или слова и
т.п. нарушением, которое ведет к утрате
полученных таким путем
сведений качества допустимости. Разве
грамматическая ошибка в тексте
приговора, в названии документа «приговор»
(приговор, приговор и т.п.)
должна повлечь безусловную отмену
судебного решения?

См.,
например- Гармаев
Ю.П Незаконная
деятельность адвокатов в уголовном
судопроиз­водстве.
— М.: Экзамен, 2004

²
«Частные»
аргументы, т.е. используемые по конкретным
видам ошибок, будут рассмотрены в таблице
гл. 5.2 настоящего издания.

37

Недопустимыми
следует признавать лишь доказательства,
полученные в результате не формальных,
а сущностных нарушений законодательства,
повлекших реальное нарушение принципов
уголовного судопроизводства, причинившие
реальный вред правам и свободам человека
и гражданина. Следует согласиться с
позицией ряда видных ученых-процессуалистов,
например авторов авторитетного
комментария УПК под общей редакцией
проф.
А.В. Смирнова, о том, что «речь в ст. 75
речь идет о нарушениях УПК
в целом, а не отдельных его предписаний.
Если закон предусматрива­ет
средства и способы, с помощью которых
можно нейтрализовать послед­ствия
нарушения отдельных его предписаний,
доказав, что они не повлияли на соблюдение
принципов уголовного судопроизводства,
то при успешном применении таких средств
и способов уже нельзя сказать, что такое
доказа­тельство использовано для
доказывания в нарушение закона.

Так,
непредупреждение свидетеля о его праве
не давать показания против
себя и своих близких, несомненно, является
весьма серьезным на­рушением.
Однако, если будет доказано (в том числе
и объяснениями само­го
свидетеля), что это никак не повлияло
на добровольность данных им показаний,
а значит, и на сохранение равенства
сторон, суд вправе признать полученные
показания допустимыми доказательствами.
Нельзя утверждать, что
такое доказательство использовано
судом в нарушение закона, так как именно
с помощью средств и способов, предусмотренных
законом, процес­суальное
нарушение было нейтрализовано. Нарушения,
поддающиеся оп­ровержению,
следует считать устранимыми, или
опровержимыми»¹.

По
отношению к результатам ОРД устранимыми
нарушениями можно признать, например,
отсутствие постановления о проведении
оперативного эксперимента или его
утверждение ненадлежащим лицом (см.
ошибки 1 и 4 в гл. 4
настоящего издания). Если в ходе судебного
разбирательства будет установлено, что
ОРМ было проведено в целях, предусмотренных
законом и
во исполнение его задач, с соблюдением
его принципов (ст. 1,
2 и 3 ФЗ об ОРД),
при наличии достаточных оснований и
соблюдением всех условий (ст.
7 и 8), не было допущено нарушений прав и
свобод человека и гражда­нина
при осуществлении ОРД (ст. 5), то суд по
ходатайству государствен­ного
обвинителя вправе признать проведение
ОРМ законным , а получен­ные на его
основе доказательства (иные документы,
вещественные доказа­тельства,
показания свидетелей и др.) допустимыми.

Вместе
с тем такие нарушения законодательства
об ОРД, которые про­тиворечат целям
и задачам ОРД, привели к нарушению
принципов ее осу­ществления, причинению
вреда правам и свободам граждан, — такие
на­рушения могут
повлечь безусловное признание результатов
ОРД юридиче-

¹
Комментарий к УПК РФ. Постатейный /Под
общ. ред. А.В. Смирнова. — 2-е изд. — СПб.,
2004.
—С. 217.

Разумеется,
«вправе признать», а не «должен признать».
Допустимость доказательств — предмет
спора сторон в процессе.

38

ски
ничтожными. Такого рода нарушения вряд
ли устранимы. Если речь идет
о нарушении неприкосновенности жилища
вопреки требованиям зако­на, все
полученные в результате ОРМ (обследование
помещений) сведения не
могут быть легализованы в уголовном
процессе, а должностные лица органов —
субъектов ОРД подлежат привлечению к
ответственности, пре­дусмотренной
законодательством (ч. 10 ст. 5 ФЗ об ОРД).

Не все допущенные в рамках
ОРД нарушения (даже неустранимые)
являются существенными для решения
вопроса об их использовании в до­казывании.
Следует согласиться с мнении А.В.
Смирнова, что, например, «присутствие
в зале, где происходит судебное заседание,
лиц в возрасте до 16 лет является
процессуальным нарушением (ч. 6 ст. 241
УПК), но несу­щественным для получения
доказательств, а потому не может
уничтожить их
допустимости»¹.
По аналогии толкования такое нарушение
законода­тельства
об ОРД, как отсутствие в уголовном деле
и (или) надзорном про­изводстве
прокурора сопроводительного документа
(п. 10 Инструкции; см.
также ошибку 14 в гл. 4 настоящего издания),
вряд ли должно с необходи­мостью
повлечь признание юридически ничтожными
всех результатов ОРД.

В качестве
интересного аргумента в пользу
допустимости доказа­тельств, полученных
в результате ОРД, но с несущественными
наруше­ниями законодательства об
ОРД, приведем позицию известного ученого
Е.А.
Доли: «…доказательства формируются не
в ходе оперативно-розыскной деятельности,
а только при осуществлении
уголовно-процессуальных дей­ствий»².
Следовательно, нарушения порядка
проведения ОРМ не всегда влекут
недопустимость использования их
результатов в процессе. Так, видео­запись
убийства, произведенная отстраненным
от работы оперативным со­трудником,
может быть приобщена к делу и может
служить доказательством. Нормы
Конституции РФ (ч. 2 ст. 50) и УПК
предусматривают прежде всего нарушения
уголовно-процессуальной, а не
оперативно-розыскной формьг.

В
постановлении Пленума Верховного Суда
РФ от 5 марта 2004 г. № 1 «О
применении судами норм Уголовно-процессуального
кодекса Россий­ской
Федерации» отмечается: «Если возникает
необходимость устранения иных
препятствий рассмотрения уголовного
дела, указанных в пунктах 2—5 части
1 статьи 237 УПК РФ, а также в других
случаях, когда в досудебном производстве
были допущены существенные
нарушения закона, не устра­нимые
(здесь
и далее курсив мой. — Ю.Г.)
в судебном заседании, а
устране­ние
таких нарушений не связано с восполнением
неполноты произведенного дознания
или предварительного следствия, судья
в соответствии с частью 1

Комментарий
к УПК РФ.
Постатейный
/Под общ. ред. А.В.
Смирнова — СПб.,
2004. — С. 217. ²
Доля
Е.А..
Использование
в доказывании результатов оперативно-розыскной
деятельности. —
М.,
1996.
— С. 36.

См.:
Калиновский
К.Б. К
вопросу об использовании результатов
оперативно-розыскной дея­тельности
в качестве доказательств по уголовным
делам //Актуальные проблемы борьбы с
преступностью
в современных условиях. — СПб., 1997. — С.
186—189.

39

статьи
237 УПК РФ по собственной инициативе или
по ходатайству сторо­ны…
возвращает дело прокурору для устранения
допущенных нарушений».

Верховный
Суд РФ указывает: «В тех случаях, когда
существенное на­рушение
закона, допущенное в досудебной стадии
и являющееся препятст­вием
к рассмотрению уголовного дела, выявлено
при судебном разбира­тельстве, суд,
если он не может устранить такое нарушение
самостоятель­но,
по ходатайству сторон или по своей
инициативе возвращает дело прокурору
для устранения указанного нарушения
при условии, что оно не будет
связано с восполнением неполноты
произведенного дознания или предварительного
следствия».

Этими
руководящими разъяснениями Верховный
Суд РФ фактически вновь вернулся¹
к разграничению нарушений закона на
существенные и несущественные, устранимые
и неустранимые, предусматривая
противопо­ложные
по своему значению правовые последствия
этих нарушений.

Именно
в силу вышеприведенных доводов в гл. 4
упоминается об ошиб­ках,
допускаемых практическими работниками,
при этом не используется только термин
«нарушение закона». Ошибка — понятие
криминалистиче­ское,
а не уголовно-процессуальное. Первое
несколько шире второго.

Все, что изложено в гл. 4 и
5.2 настоящего издания, можно было бы
условно
разделить²
на ошибки и нарушения закона:

1. являющиеся
   устранимыми и (или) которые могут быть
   признаны су­

   дом
   несущественными (при определенных
   фактических обстоятельст­

   вах
   дела; см. ошибки 1,4—7,
   10, 12—17 в гл. 4 настоящего издания);

2. являющиеся неустранимыми
   и (или) которые не могут быть признаны

   судом
   несущественными (при определенных
   обстоятельствах дела, это

   все
   остальные ошибки, а также ошибки 1, А—7,
   10, 12—17, если они по

   сути
   носят существенный и неустранимый
   характер).

В первом случае у
государственного обвинителя есть шанс
добиться признания полученных на основе
ОРД результатов допустимыми
доказа­тельствами.
Это вопрос процессуального спора
представителей сторон, победителем
в котором становится тот, кто более
профессионален, убеди­телен,
тот, кто лучше подготовлен к процессу.

Во втором случае «поражение»
стороны обвинения в поединке за
до­казательства
почти неизбежно или сопряжено с осознанием
заведомой не­правосудности принимаемого
судебного решения.

В первом
случае представитель стороны обвинения
обязан принять все допустимые
меры к легализации соответствующих
доказательств, использо­вать
для этого все аргументы. В случае
«поражения в процессуальном по­единке»
он может нести ответственность за
непринятие хотя бы части допус­тимых
мер, в том числе перечисленных в гл. 5.1
и 5.2 настоящего издания

¹
Достаточно вспомнить ст. 345 УПК
РСФСР «Существенное нарушение
уголовно-процессуального закона»

Вместе
с тем жесткое разграничение ошибок на
существенные и несущественные и т.д.
было бы
некорректным. Это вопрос факта, предмет
процессуального спора сторон

40

Во
втором случае представитель стороны
обвинения практически бесси­лен
и вряд ли может быть привлечен к
ответственности. Привлекать следует
тех,
кто допустил существенные и неустранимые
нарушения закона. Это опе­ративные
работники, дознаватель, следователь.
Могут быть привлечены к от­ветственности
и те, кто обязан был выявить нарушения
и добиться их устране­ния
или должен был принять своевременное
правовое решение. Это следова­тель,
дознаватель, ведомственные руководители,
надзирающий прокурор.

Конституционный Суд опубликовал Определение № 855-О/2022 по жалобе осужденного за совершение преступлений Сергея Артемова на нормы ст. 5 «Соблюдение прав и свобод человека и гражданина при осуществлении оперативно-розыскной деятельности» и ч. 2 ст. 8 «Условия проведения оперативно-розыскных мероприятий» Закона об ОРД.

По мнению заявителя, эти нормы противоречат Конституции, поскольку не содержат запрет органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к самооговору и не обеспечивают судебных гарантий права не давать показания против себя самого при проведении оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение». Также Сергей Артемов попросил отменить основанные на оспариваемых законоположениях решения судов по его уголовному делу.

Читайте также

Отказывая в принятии жалобы, Конституционный Суд указал, что в соответствии со ст. 51 Конституции никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом; федеральным законом могут устанавливаться иные случаи освобождения от обязанности давать свидетельские показания. Данное право, отметил КС, означает отсутствие у лица обязанности давать против себя показания в качестве свидетеля, подозреваемого, обвиняемого или представлять такие сведения в какой бы то ни было иной форме и предполагает, что лицо может отказаться от дачи показаний и от представления правоохранительным органам других доказательств, подтверждающих его виновность в совершении правонарушения. Вместе с тем КС, сославшись на ряд своих определений, указал, что данное конституционное право не исключает возможности проведения оперативно-розыскных мероприятий, по своей сути не являющихся собиранием доказательств, которое осуществляется лишь в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК.

Суд указал, что при проведении оперативно-розыскных мероприятий лицо не понуждается к свидетельствованию против самого себя по смыслу ст. 51 Конституции, не делает заявлений о своей виновности и не представляет каких-либо доказательств. При этом результаты ОРМ являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Закона об ОРД, могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, т.е. так, как это предписывается ч. 1 ст. 49 и ч. 2 ст. 50 Конституции.

Читайте также

Конституционный Суд неоднократно отмечал также, что оперативно-розыскная деятельность объективно невозможна без значительной степени секретности. Прежде всего это касается сведений о лицах, участвующих в ней или способствующих ей, а также осуществления негласных оперативно-розыскных мероприятий с соблюдением требований конспирации и засекречивания их целей. Уведомление лиц, в отношении которых осуществляется оперативно-розыскная деятельность, делало бы проведение оперативно-розыскных мероприятий невозможным или бессмысленным.

В соответствии с Законом об ОРД проведение оперативно-розыскных мероприятий, в том числе наблюдения, возможно лишь в целях выполнения задач, предусмотренных ст. 2 закона, и только при наличии оснований, указанных в его ст. 7, которыми являются, в частности, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, заметил КС. «Конституционный Суд неоднократно указывал, что применение технических средств фиксации наблюдаемых событий само по себе не предопределяет необходимость вынесения о том специального судебного решения, которое признается обязательным условием для проведения отдельных оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права человека и гражданина», – отмечается в определении.

Конституционный Суд указал, что разрешение предусмотренных Законом об ОРД задач предполагает активную форму поведения субъектов оперативно-розыскной деятельности. При этом действия лиц, непосредственно участвующих в оперативно-розыскном мероприятии, должны быть сообразными условиям и обстановке, в которых оно проводится, а также поведению лица, в отношении которого имеются основания для его целевого проведения. Негласные оперативно-розыскные мероприятия, как и гласные или содержащие элементы гласности оперативно-розыскные мероприятия, проводятся уполномоченными органами и должностными лицами на основаниях, в порядке и с соблюдением требований конспирации, что само по себе не нарушает права граждан.

Тем самым оспариваемые законоположения не могут расцениваться в качестве нарушающих права заявителя, кроме того, Сергей Артемов не подтвердил факт исчерпания внутригосударственных средств судебной защиты, а потому жалоба не может быть принята к рассмотрению, заключил Суд.

В комментарии «АГ» адвокат, партнер АБ «Авекс Юст» Алексей Иванов отметил, что предметом исследования КС неоднократно являлось соответствие конституционным нормам того или иного положения Закона об ОРД. Конституционный Суд неоднократно разъяснял, что сведения, полученные в ходе ОРМ, сами по себе не являются доказательствами, а могут стать таковыми лишь после надлежащей процессуальной «легализации».

«С моей точки зрения, проблема заключается не в том, что заявители жалоб не понимают или не приемлют данной позиции КС РФ, а скорее в том, что правоприменительная практика в уголовном судопроизводстве складывается таким образом, что стандарт доказывания в уголовном процессе зачастую становится очень низким, а требования к принимаемым судами доказательствам со стороны обвинения слишком лояльными. Этим и вызваны подобные неоднократные обращения в КС, когда заявители жалоб пытаются обратить внимание Суда на ту или иную ошибку, когда материалы ОРМ, видимо, без достаточных к тому оснований и надлежащей процедуры были приняты судами как допустимые доказательства. Считаю это исключительной проблемой правоприменения ввиду боязни судов проявлять должную требовательность к государственному обвинению», – отметил адвокат. По мнению Алексея Иванова, данная проблема устранима в том случае, если правоприменители будут четко и правильно применять все требования закона и руководствоваться позициями КС, которые зачастую просто игнорируются.

Адвокат АП Санкт-Петербурга Анастасия Пилипенко посчитала, что определение очень обтекаемо отвечает на вопрос заявителя об отсутствии в Законе об ОРД прямого запрета на провокацию преступления со стороны лиц, осуществляющих оперативно-розыскные мероприятия. Адвокат полагает, что ответ настолько обтекаем, что фактически отсутствует. «Что касается гарантий судебной защиты и права не свидетельствовать против себя, то это, конечно, вопрос уголовно-процессуального права. Поэтому заявителем не совсем верно выбрана норма для жалобы в КС. Однако надо помнить и то, что конституционность ст. 89 УПК, которая регламентирует превращение результатов ОРД в доказательства, уже оспаривалась не раз. Уклончивость Конституционного Суда в вопросах ОРД проявилась и в этом определении. Это неудивительно, поскольку КС всегда максимально осторожен и консервативен в данной сфере», – отметила она.

«И хотя во всех указанных случаях проблема скорее в практике применения норм, нежели в самих нормах, стоит отметить следующее. КС не раз выявлял случаи, когда из-за нечеткости нормы практика ее применения стабильно складывается так, как при здравом расчете не предполагал сам законодатель. Иногда такая практика напрямую нарушает конституционные права, и тогда КС признает норму дефектной, поскольку ее неполнота не позволяет практике сложиться одним-единственным образом, полностью обеспечив реализацию конституционных прав. В этот раз КС решил этого не делать, оставив проблему правоприменителю. Попутно Суд сформулировал несколько позиций, которые, скорее всего, будут теперь попадаться в судебных решениях, например об отказе в признании материалов ОРД недопустимыми доказательствами», – указала Анастасия Пилипенко.

Адвокат АП Краснодарского края Сергей Филимонов полагает, что заявитель не уделил должного внимания различиям между гласными и негласными оперативно-розыскными мероприятиями: «Сергей Артемов ставил вопрос о соблюдении права не давать против себя показаний при проведении негласного ОРМ “наблюдение”, однако при его проведении не предусматривается дача показаний либо пояснений. Поэтому определение КС является законным и обоснованным».

По мнению адвоката, вместе с тем важной проблемой является тот факт, что согласно п. 1 ч. 2 ст. 7 Закона об ОРД проведение оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» не может быть произвольным, оно допускается лишь при наличии законных оснований, к которым относятся ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Кроме того, по мнению Сергея Филимонова, заявитель оставил без внимания вопрос о недостаточной конкретизации прав лица, в отношении которого проводится наблюдение, и необходимости указания в Законе об ОРД более детальных положений, позволяющих зафиксировать факты склонения лица, в отношении которого проводится ОРМ, к самооговору, а также фактов подстрекательства со стороны иных лиц, принимавших участие в данном ОРМ.