г. Самара, пр-т Карла Маркса, д. 192, офис 614
Москва, ул. Верхняя Красносельская, д. 11А, офис 29
Санкт-Петербург, Спасский пер., д. 14/35, лит. А, офис 1304
АНТОНОВ
И ПАРТНЁРЫ
АДВОКАТСКОЕ БЮРО
Ошибки при проведении оперативно-розыскных мероприятий
Ошибки при проведении оперативно-розыскных мероприятий
- Главная
- Профессиональные новости
- Ошибки при проведении оперативно-розыскных мероприятий
Дата актуальности материала: 13.09.2018
Готовы доверить решение проблемы нам?
Отзывы
Получить консультацию юриста
Защитник оправданного рассказала о нюансах уголовного дела. По мнению одного из экспертов «АГ», кассация продемонстрировала подход к оценке законности ОРД, на применение которого ЕСПЧ давно ориентирует российские суды. Другой отметил, что на практике полноценная реализация судебных проверок соблюдения правоохранителями Закона об ОРД закономерно привела бы к весьма существенному снижению федеральных показателей о числе привлеченных и осужденных за сбыт наркотиков лиц.
Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции своим кассационным определением (есть у «АГ») отменила обвинительный приговор гражданину, осужденному за сбыт психотропных веществ, и прекратила производство по делу за отсутствием состава преступления.
Адвокат АП г. Москвы Марина Радзиевская, которая осуществляла защиту с момента задержания ее доверителя, рассказала «АГ» об особенностях дела и о том, как удалось добиться оправдания.
Приговор на основе свидетельских показаний и материалов ОРМ
По версии следствия, 26 апреля 2016 г. гражданин М. незаконно сбыл своему знакомому О., действовавшему в рамках ОРМ «Проверочная закупка», порошковое вещество с амфетамином за 3,6 тыс. руб. В связи с этим мужчине были предъявлены обвинения в совершении преступления по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.
По мнению правоохранителей, вина обвиняемого подтверждалась в том числе показаниями свидетеля О., ранее задержанного полицейскими за приобретение психотропных веществ, который утверждал о неоднократной покупке наркотиков у М. Кроме того, в уголовном деле имелись показания двух оперативников, принявших участие в ОРМ.
В ходе судебного разбирательства М. признался в употреблении наркотиков, но отрицал их сбыт. В частности, обвиняемый пояснил, что познакомился с О., когда занимался частным извозом и три раза оказывал ему услуги по перевозке. По словам подсудимого, 26 апреля 2017 г. он встретился с этим знакомым по просьбе последнего: тогда О. попросил его забрать друга со столичной заправки, что тот и сделал. После этого, как рассказал М., О. сел к нему в машину буквально для пятиминутного разговора со своим другом, а когда он вышел из автомобиля, к авто сразу же подбежали два человека в гражданской одежде. Испугавшись возможного нападения, М. уехал вместе с другом О., которого он высадил по ходу движения, где тот попросил.
Подсудимый добавил, что его задержали 30 апреля, доставили в ОМВД России по Таганскому району г. Москвы, где полицейские избивали его на протяжении двух часов. Впоследствии мужчина подал жалобу на незаконные действия правоохранителей.
После изучения материалов уголовного дела Таганский районный суд г. Москвы счел относимой, достаточной и достоверной совокупность доказательств, представленных стороной обвинения. Так, он принял во внимание показания свидетеля О., который утверждал, что договорился с обвиняемым о покупке наркотиков на 26 апреля 2017 г.
В тот день, по словам О., при первой встрече М. сказал, что у него нет наркотиков, и предложил покупателю забрать их из «закладки», но тот отказался от такого варианта и предложил привезти их. Далее, как утверждал О., обвиняемый съездил за наркотиками и передал ему пакетик с ними. После того как к машине М. подбежали два оперативника со служебными удостоверениями. Два оперативника поддержали в суде показания О.
В приговоре от 17 апреля 2017 г. (есть у «АГ») суд указал, что «не установлено никаких объективных оснований для оговора подсудимого свидетелями. Чьей-либо заинтересованности в искусственном создании доказательств обвинения судом не выявлено». В связи с этим суд признал М. виновным в незаконном сбыте психотропных веществ в значительном размере и приговорил его к 10 годам лишения свободы в колонии строго режима.
11 июля 2017 г. Судебная коллегия по уголовным делам Мосгорсуда оставила приговор в силе. В апелляционном определении (есть у редакции) указано, что вина подсудимого в инкриминируемом ему деянии подтверждается показаниями О. и двух оперативников, а также письменными материалами уголовного дела и вещественными доказательствами. Как пояснила апелляция, показания свидетелей согласуются с другими доказательствами по делу, в том числе результатами химической экспертизы.
Апелляционный суд отверг доводы апелляционных жалоб защиты подсудимого о том, что в ходе ОРМ не была зафиксирована передача денег между О. и М. под предлогом того, что последний скрылся с места преступления. Он также зафиксировал отсутствие фактов применения противоправных действий в отношении подсудимого.
«Вопреки доводам защиты суд в основу обвинения также обоснованно положил результаты оперативно-розыскных мероприятий, полученных в соответствии с требованиями закона и свидетельствующих о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшийся независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении осужденным подготовительных действий, необходимых для совершения противоправных деяний», – отмечалось в апелляционном определении.
Адвокат настаивала на необоснованности проведения ОРМ
В кассационной жалобе (есть у «АГ») Марина Радзиевская просила отменить обвинительный приговор в связи с нарушением ст. 75 УПК РФ, согласно которой недопустимы доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ. По мнению защитника, вина ее доверителя в инкриминируемом преступлении стороной обвинения не была доказана, так как последний не совершал незаконный сбыт психотропных веществ, тем более в значительном размере.
В частности, адвокат указала, что суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ее ходатайства об ознакомлении со всеми материалами уголовного дела в отношении О. на основании того, что адвокат не является участником процесса уголовного дела в отношении вышеуказанного свидетеля. Более того, как пояснила защитник, суд не мог исследовать документы, касающиеся даты возбуждения такого уголовного дела и даты совершения преступления, так как он их не запрашивал. Кроме того, суд не допросил главного свидетеля обвинения, несмотря на подачу неоднократных ходатайств о его вызове и допросе со стороны защиты.
«Суд не указал в приговоре доводы и показания подсудимого М. в полном объеме, не проверил их, однако доводы и показания заинтересованных свидетелей положил в основу приговора, хотя они противоречивы, не соответствуют показаниям, данным в период следствия, а также в ходе судебного заседания по уголовному делу <…> Суд в приговоре не привел доводы защиты, свидетелей защиты К. и Н., не проверил и не дал им надлежащую оценку», – отмечено в кассационной жалобе.
Адвокат также отметила, что в приговоре суд первой инстанции сослался на показания О. и двух сотрудников ОВД об обстоятельствах проверочной закупки, а также на материалы ОРМ. «Между тем Пленум Верховного Суда РФ в п. 14 своего Постановления от 15 июня 2006 г. № 14 о судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами разъяснил, что результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния», – отмечено в жалобе.
Марина Радзиевская пояснила, что основанием для проведения в отношении ее подзащитного ОРМ «Проверочная закупка» послужил рапорт оперуполномоченного, в котором не сообщалось, что О. приобрел обнаруженный у него амфетамин у М. По мнению защитника, в материалах ОРД отсутствовали сведения о том, что ее доверитель занимается сбытом наркотиков или готовится к нему. «Таким образом, данные, позволяющие утверждать, что М. готовился совершить преступление, связанное с незаконным оборотом наркотических средств, и совершил бы его без вмешательства сотрудников полиции, отсутствуют как в приговоре, так и в материалах уголовного дела», – подчеркнула она.
Адвокат добавила, что версия обвинения о том, что договоренность о купле-продаже психотропного вещества была достигнута в ходе переговоров и переписки между М. и О. 26 апреля 2016 г., документально не подтвердилась. «О том, что О. просил М. продать ему амфетамин, следствию и суду известно только со слов О. Передача денежных средств О. М. зафиксирована не была, – указано в кассационной жалобе. – Не было проделано ни одно из криминалистических исследований, подлежащих выполнению при расследовании особо тяжких преступлений. Не проводилась дактилоскопическая экспертиза отпечатков пальцев, оставленных на полиэтиленовом пакетике с амфетамином; с пакетика не отбирался клеточный эпителий или иные биоматериалы, что позволило бы в дальнейшем идентифицировать лицо, передавшее пакетик, путем проведения генетико-молекулярного исследования».
Таким образом, защитник резюмировала, что ОРМ «Проверочная закупка» психотропного вещества у ее доверителя было проведено при отсутствии законных оснований. В ходе такого мероприятия, подчеркнула она, доказательства сбыта амфетамина не были собраны ни в части фиксации передачи денежных средств от покупателя продавцу, ни в части фиксации передачи запрещенного вещества между вышеуказанными лицами.
Кассация согласилась с доводами защиты
Кассационная жалоба рассматривалась Судебной коллегией по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции, которая выявила основания для оправдания подсудимого.
Со ссылкой на положения Закона об ОРД кассация напомнила, что проверочная закупка предусмотрена как один из видов ОРМ, проводимых при оперативно-розыскной деятельности. Результаты такого мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с законом и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения преступления.
«Однако, признавая М. виновным в незаконном сбыте психотропных веществ 26 апреля 2016 г., суд не принял во внимание, что в имеющихся материалах оперативно-розыскной деятельности отсутствуют конкретные сведения о том, что М. занимался сбытом психотропных веществ или готовился к нему», – отмечено в кассационном определении.
Кассационный суд пояснил, что учтенные в обвинительном приговоре показания свидетеля О. не могут свидетельствовать о признаках преступления, так как из них следует, что последний, действуя по инструкции правоохранителей, неоднократно звонил и писал М., уговаривая его привезти и продать ему амфетамин. «Именно по просьбе оперативных сотрудников он согласился обратиться к М. При этом каких-либо сведений о том, что М., имея при себе психотропное вещество, намеревался его сбыть О. или какому-либо иному лицу, в материалах дела не содержится, – отмечено в определении кассации. – Более того, из показания О. усматривается, что, согласившись встретиться с ним, М. тем не менее не привез с собой амфетамин, сообщив, что у него не имеется психотропных веществ, и предложил свидетелю самому приобрести психотропное вещество».
Как пояснила кассация, показания О. о том, что он сам, по просьбе сотрудников полиции, будучи задержанным за незаконное хранение наркотиков, позвонил М. и стал уговаривать его продать ему амфетамин, не были оценены нижестоящим судом. При этом третья инстанция отвергла показания полицейских о том, что у них имелась информация о незаконном обороте наркотиков М., которые были производными от показаний О. Кассационный суд также указал на отсутствие в обвинительном приговоре сведений о том, что подсудимый ранее совершал аналогичные преступления в отношении других лиц.
«<…> По настоящему делу отсутствуют свидетельства о том, что до заявления О. у сотрудников ОМВД России по Таганскому району г. Москвы имелись основания подозревать М. в распространении наркотических средств. Сам по себе рапорт оперуполномоченного ОУР Отдела МВД России по Таганскому району г. Москвы о наличии информации о том, что лицо по имени М. занимается незаконным оборотом наркотических средств, который ничем не подтвержден, не может служить достаточным основанием для вывода о том, что осужденный занимается незаконным сбытом наркотических средств либо психотропных веществ и совершил бы данное преступление без привлечения оперативными сотрудниками О.», – отметила кассация.
Таким образом, кассационный суд отменил обвинительный приговор и апелляционное определение и прекратил производство по уголовному делу в отношении М. за отсутствием состава преступления, признав за ним право на реабилитацию.
Защитник прокомментировала кассационное определение
В комментарии «АГ» адвокат Марина Радзиевская сообщила, что на протяжении судебного следствия защитником и подсудимым подавались ходатайства о проверке его показаний на полиграфе, а в уголовном деле не было ни одного прямого доказательства вины последнего в преступлении.
По ее словам, выводы первых двух инстанций о виновности в совершении незаконного сбыта психотропных веществ были основаны на предположениях, противоречивых доказательствах и показаниях наркозависимого свидетеля О. «Этот мужчина был задержан в тот же день, что и М., он находился сутки в ОМВД по Таганскому району, а позже был осужден к обязательным работам за хранение наркотиков. Судом первой и апелляционной инстанций не исследовались и не были оценены доводы защиты о непричастности моего доверителя к преступлению», – пояснила она.
«В уголовном деле также не было доказательств наличия у М. наркотических веществ, денежных средств, выделенных на контрольную закупку, не было видео- либо аудиофиксации событий преступления. Кроме того, отсутствовали доказательства того, что подсудимый занимался сбытом наркотиков и совершил бы вменяемое ему преступление без привлечения оперативными сотрудниками О. Из требований ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов полиции», – рассказала защитник.
По мнению адвоката, хотя ранее суды руководствовались так называемым принципом «нет оснований не доверять показаниям сотрудников полиции», с реформированием судебной системы надежда на тенденцию роста оправдательных приговоров будет увеличиваться. «Остается радоваться, что в новых реалиях при ином порядке распределения дел в судах появилась возможность укрепить объективность, самостоятельность и независимость судей. На судебных заседаниях ведется обязательная аудиозапись, что поначалу, конечно, нервирует участников процесса, но со временем станет привычной нормой, это устранит разногласия по поводу исследуемых доказательств, ошибки в протоколах. Все это дисциплинирует не только адвокатов и прокуроров, но и судей. Рассматриваемый приговор вернул веру в справедливость многим людям, и в первую очередь – семье осужденного, которая верила в то, что законность восторжествует», – отметила Марина Радзиевская. Она добавила, что защите предстоит большая работа по обжалованию другого приговора, которым М. был осужден по другой статье УК при тех же обстоятельствах.
По словам Марины Радзиевской, работники Таганского районного суда не скрывают своего раздражения решением Второго кассационного суда общей юрисдикции. «Хочется поблагодарить тех, кто начал и внедряет судебную реформу в жизнь, и пожелать успехов в решении приоритетных задач судебной системы, которая должна привести к укреплению законности и правопорядка», – сказала адвокат.
Эксперты «АГ» оценили выводы кассации
Адвокат АП Владимирской области Максим Никонов отметил, что в рассматриваемом деле Второй кассационный суд продемонстрировал подход к оценке законности ОРД, на применение которого ЕСПЧ давно ориентирует национальные суды: проверочная закупка должна быть, во-первых, итогом длительной оперативной разработки, а во-вторых, проводиться в пассивной форме. «Увы, судам первой инстанции часто не хватает достаточного внимания к этим обстоятельствам и принципиального реагирования на них», – подчеркнул он.
Эксперт особо отметил работу защитника, которой удалось в ходе допроса в суде все-таки вытащить из «закупщика» информацию о его зависимости от сотрудников полиции, получении от них инструкций, неоднократных уговорах продать ему наркотики. «К сожалению, это получается сделать не всегда: часто “закупщики” отвечают невнятно и схематично, да еще подчас и при попустительстве председательствующего, снимающего неудобные вопросы и довольствующегося обтекаемыми ответами на конкретные вопросы. Поэтому следующий шаг, который очень бы хотелось увидеть в развитии кассационной практики, – это признание основанием для отмены приговора ситуации, когда уход свидетелей (в том числе “закупщиков”) из-под вопросов остается без надлежащего реагирования председательствующего», – резюмировал Максим Никонов.
Адвокат КА «Лапинский и партнеры» Константин Кузьминых полагает, что в данном случае имели место типовые для возбуждаемых по результатам «проверочной закупки» уголовных дел нарушения требований ст. 7 и 8 Закона об ОРД – отсутствие конкретных (кроме пояснений «закупщика») сведений о причастности лица к сбыту наркотиков. Кроме того, по его словам, была нарушена и ст. 5 этого Закона о запрете полицейской провокации, когда «закупщик» под непосредственным руководством правоохранителей уговаривает «запланированное» к задержанию лицо, чтобы оно продало ему наркотики.
«Правильное решение этих вопросов уже много лет как обозначено в п. 14 Постановления Пленума ВС РФ от 15 июня 2006 г. № 14 о судебной практике по делам о наркотиках. Реализация этого разъяснения периодически возникает в судебных актах Верховного Суда по конкретным жалобам на протяжении последних 10 лет. Общеизвестное постановление ЕСПЧ по делу «Веселов и другие против России» тоже не является секретом для судов общей юрисдикции. Комментируемое кассационное определение также является одним из немногих, к сожалению, судебных решений, где суд дал правильную и объективную оценку “проверочной закупке” в рамках положений Закона об ОРД, а также оценил проведенное полицией ОРМ и с позиции ЕСПЧ», – отметил эксперт.
В то же время Константин Кузьминых подчеркнул, что на практике суды по-прежнему применяют в аналогичных делах иной подход, признавая достаточным для осуждения лица за сбыт наркотиков то, что оно согласилось на их продажу действующему под контролем полиции «закупщику». «Зачастую не оспариваемый сторонами в таких делах факт, что полиция о привлеченном лице до момента закупки вообще ничего не знала (что уж здесь говорить о наличии информации о его деятельности), суды оставляют без внимания. Считаю, что это лишь один из частных случаев действующей в РФ необоснованно репрессивной государственной наркополитики, без существенного пересмотра которой ни данное кассационное определение, ни ранее выносившиеся существенного влияния на общую практику по делам о сбыте наркотиков оказать не смогут», – убежден адвокат.
По его словам, на практике полноценная реализация судебных проверок соблюдения правоохранительными органами Закона об ОРД закономерно привела бы к весьма существенному снижению федеральных показателей о числе привлеченных и осужденных за сбыт наркотиков лиц, так как полиция в данной сфере умеет работать только так, чтобы через зависимое от нее лицо выявлять ранее неизвестных полиции лиц на единственном факте сбыта наркотика «закупщику». «Только таким путем полицейские могут получать достаточные показатели эффективности своей работы по линии противодействия сбыту наркотиков, последняя же (количество выявленных лиц) оценивается не так, как эффективность работы по делам об убийствах, а на фоне массовости применения антинаркотических статей УК РФ», – отметил адвокат.
Эксперт пояснил, что по аналогичным делам на практике обычно существует два «эшелона защиты». «Среди них доводы о нарушении ст. 5, 7 и 8 Закона об ОРД и о том, что действия подзащитного являлись пособничеством «закупщику» в приобретении им наркотиков. По последнему также имеется положительная практика решений ВС РФ, но на уровне судов первой инстанции она тоже весьма ограниченно эффективна, хотя по весьма многим делам объективно устанавливаемая в судах ситуация состоит именно в том, что “закупщик” обратился к своему знакомому с настоятельной просьбой добыть ему наркотик, и этот знакомый затем покупает этот наркотик, а не берет его из каких-то своих запасов. Но суды первой и апелляционной инстанций подобные доводы защиты, даже если та предоставляет судам решения ВС РФ по аналогичным ситуациям, часто просто игнорируют, вынося обвинительные приговоры именно за сбыт наркотика», – пояснил Константин Кузьминых.
Ошибки при проведении оперативно-розыскных мероприятий
Проанализируем типичные ошибки, которые допускаются в различных регионах РФ при проведении ОРМ
Ошибка 1
Постановление о проведении проверочной закупки часто утверждается ненадлежащим лицом. Согласно ч. 7 ст. 8 Закона об ОРД этот вид ОРМ проводится на основании постановления, утверждаемого только руководителем органа или его заместителем, осуществляющего ОРД. Разновидности ошибки: постановление утверждается заместителем начальника» начальником подразделения (например, начальником ОС, МРО) и т. п. Это нарушение закона имеет фатальный характер и может повлечь постановление оправдательного приговора.
Ошибка 2
В названном постановлении не указываются основания для проведения ОРМ (ст. 7 Закона об ОРД), которые должны иметь место на момент принятия решения о его проведении. Разновидности ошибки:
1) в описательной части постановления указано:
«Гр-ка М. занималась сбытом героина». Нет указаний на формальные признаки противоправного деяния, в данном случае — преступления; 2) оперативный работник в своих свидетельских показаниях на следствии и в суде не может пояснить, какие сведения, из каких источников и когда им полученные стали основанием для проведения ОРМ. В итоге защитник заявляет, что решение о его проведении принято в отсутствие предусмотренных законом оснований; основания появились позднее и т. л.
Ошибка 3
К участию в проверочной закупке на разных ее стадиях привлекаются лица, которых называют «понятыми». Однако, законодательство об ОРД не предусматривает обязательного участия в проведении ОРМ лиц поименованных таким образом. Вместе с тем, в пп. 4 и 5 Инструкции «0 порядке изъятия из незаконного оборота наркотических средств…» от 9 ноября 1999 г, дается указание, что изъятие наркотиков, в том числе и в порядке, предусмотренном Законом об ОРД, производится в присутствии не менее двух понятых. Обратим внимание, что речь идет только об изъятии и только наркотиков, психотропных веществ и их прекурсоров. Нет правовых доводов в пользу необходимости участия «понятых» — на других мероприятиях в рамках проверочной закупки (вручение денег, вручение технических* средств и т. п.). Но есть доводы тактические» С одной стороны, участие «понятых» часто становится «ахиллесовой пятой» стороны обвинения. На судебное следствие они не являются, меняют показания или забывают их, устанавливается их заинтересованность. Часто недобросовестные оперативные работники используют своих знакомых, студентов-практикантов, не аттестованных работников тех же подразделений (секретари, уборщицы и т.д.). В результате вместо усиления доказательственной базы стороны обвинения эти «понятые» часто ее ослабляют.
Ошибка 4
В документах, составляемых по результатам ОРМ, часто допускаются ошибки в названии оперативно-розыскного мероприятия. Встречаются названия «проверочная покупка», «контрольная закупка», «закупка наркотиков под контролем» и т. п. Между тем Законом об ОРД (п. 4 ч. 1 ст. 6) предусмотрено ОРМ с названием именно «проверочная закупка». Иное наименование является нарушением закона, могущим повлечь признания всех полученных доказательств недопустимыми.
Ошибка 5
Сначала проводится проверочная закупка наркотических средств, а по ее результатам при изобличении наркоторговца составляется протокол
об административном правонарушении с изъятием наркотиков и денежных купюр. Проверочная закупка как ОРМ, направленная на выявление преступления, не может завершаться документированием, административного правонарушения. Правда, Закон об ОРД позволяет проводить это ОРМ для выявления не только преступного, но и иного противоправного деяние. Но тогда и в постановлении о проведении проверочной закупки в качестве основания ее проведения следует указывать признаки подготавливаемого, совершаемого или совершенного конкретного административного правонарушения (ст. 6.8 КоАП). Однако такого рода практики мы не встречали.
Ошибка 6
При документировании факта изъятия помеченных денег (у наркоторговца) и наркотиков (у «покупателя» составляются: «акт досмотра», «протокол изъятия» и т.п. со ссылками на ст. 11 Закона «О милиции»;1 на ст. 6 Закона об ОРД; на КоАП; без всяких ссылок.
Между тем указанное законодательство не содержит соответствующих данному случаю оснований. Например, в Законе об ОРД нет такого вида ОРМ, как досмотр, право на досмотр не включено в ст. 15 Закона. Пункт 2 ч. 1 ст. 11 Закона о милиции (в ред. от 8 декабря 2003 г.) позволяет проводить досмотр только в соответствии с законодательством об административных правонарушениях. В предшествующей редакции этой нормы закона работникам милиции предоставлялось право производить личный досмотр лиц «… в порядке, установленном Федеральным законом».
Итак, изъятие (а не досмотр) предметов, веществ и документов, в том числе наркотических средств и помеченных денежных купюр, может производиться в рамках: 1) осмотра места происшествия; 2) освидетельствования; 3) выемки; 4) обыска;5) личного обыска; 6) «просто» в рамках специального вида ОРМ «проверочная закупка» со ссылкой на п. 1 ч. 1 ст.15 Закона об ОРД — право изымать (но не досматривать!) при проведении ОРМ предметы, материалы и сообщения; 7) специального вида ОРМ «сбор образцов для сравнительного исследования» (п.3 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД) и др. При этом до возбуждения уголовного дела изъятие возможно в рамках действий, указанных в пп. 1, 2,6, 7.
Ошибка 7
В рамках ОРМ со стороны «покупателя» допускается своего рода провокация. Часто только в суде «всплывает» информация о том, что «покупатель» говорил наркоторговцу примерно так: «Продай мне героин! Я знаю, у тебя есть!» Наркоторговец отказывался, но «покупатель» настоял на своем. Инициатива в сбыте наркотика всегда должна исходить от наркоторговца, что должно подтверждаться показаниями участвующих лиц, другими обстоятельствами. Большой плюс — наличие аудио- и видеозаписи соответствующего разговора между «покупателем» и сбытчиком.
Ошибка 8
В уголовном деле и в деле оперативного учета отсутствует постановление о представлении результатов ОРД следователю (ч. 3 ст. 11 Закона об ОРД) Часто его по ошибке называют иначе: «постановление о передаче…», «постановление о направлении результатов ОРД по подследственности…» и т. п.
Согласно п.п. 10 и 17 Инструкции это постановление подготавливаемся в одном экземпляре, и приобщается к материалам дела оперативного учета или соответствующего номенклатурного дела. Однако изучение практики показывает, что копия постановления обычно приобщается к материалам уголовного дела.
Ошибка 9
Названное постановление о представлении результатов ОРД утверждается ненадлежащим лицом. Согласно ч. 3 ст.11 Закона об ОРД оно подписывается только руководителем органа или его заместителем, уполномоченным начальником подразделения, осуществляющего ОРД. Это малозначительное, казалось бы, нарушение может повлечь постановление оправдательного приговора.
Ошибка 10
К уголовному делу не приобщается сопроводительный документ, подписанный руководителем органа — субъекта ОРД. Особо отметим, что в отношении некоторых, а точнее практически всех, документов, составляемых по результатам проведения ОРМ, нет обязательного требования их приобщения к материалам уголовного дела. Но в нем обязательно должен быть подшит сопроводительный документ, прямо предусмотренный п. 10 Инструкции.
Ошибка 11
Изымаемые в рамках ОРМ наркотики, деньги, записанные аудио-, видеокассеты не фиксируются надлежащим образом (упаковка наркотиков, их цвет, форма, консистенция, номера денежных купюр, реквизиты печатей на упаковке, подписи участвующих лиц и т. п.). Это приводит к возражениям со стороны защиты и сомнениям у суда по поводу относимости и достоверности формируемых доказательств.
Соответствующие предметы необходимо оформлять и документировать по правилам работы с вещественными доказательствами.
Ошибка 12
В резолютивной части постановления о представлении результатов ОРД следователю не перечисляются подробно подлежащие представлению конкретные документы. Иногда все-таки учиняется запись «Приложения», но далее либо предметы не перечислены и не описаны подробно, либо не указывается, что они упакованы, опечатаны и т.д. Иногда все «приложения» описаны в сопроводительном письме, но указаны в постановлении.
Соблюдение формы документов и их содержания при закреплении результатов ОРМ
ФЗ «Об ОРД» отвратителен, претензий к нему у меня лично навалом. Уже по данному поводу в 2015 году, было вынесено Постановление ЕСПЧ по делу «Роман Захаров (Roman Zakharov) против российской федерации» (жалоба № 47143/06) в данном постановлении описано его несовершенство.
Мало кто данный закон понимает, да о вообще не хотят понимать. Менять его не собираются, правоохранителей он устраивает. Под шумок того, что данный закон обладает правовой неопределенностью, оформление документов при закреплении результатов ОРД правоохранителями вносятся как попало, но не то, что закреплено самим же законом, а точнее, Инструкцией по его исполнению.
Как правило, такие бумажки, что в них написано и как, особо никого не заботит, так пролистывают, они есть и ладно. Могут вообще не замечать самого их наличия. А зря.
Типовая форма составления документов при исполнении профильного закона, отсылает на Инструкцию утвержденную совместным приказом МВД РФ, ФСБ РФ и другими правоохранительными органами от 27.09.2013 «О порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд».
Как должен оформляться тот или иной документ расписан в данной Инструкции с приложениями типовых форм.
В своё время, я в статье описывал часть механизма прекращения уголовного дела, где в ходатайстве опровергал само Постановление о проведении ОРМ «оперативный эксперимент».
Праворуб: Отсутствие оснований для проведения ОРМ «Оперативный эксперимент»….
В качестве образца опубликовал своё ходатайство в открытом доступе, с которым читатели ознакомились, мой документ вызвал интерес.
Теперь перейду к обязательным характеристикам и содержанию такого документа как рапорт о проведении оперативно-розыскного мероприятия. Что в нем должно быть.
Само по себе, нарушение правил составления рапорта не является каким-то непреодолимом препятствием, но рассматривая дело в совокупности нарушений, может послужить той тростинкой, которая ломает хребет верблюду.
Повторяю, это лишь только один документ, в целом ворохе ненадлежаще оформленных документов. И это далеко не шедевр в общей концепции защиты.
Главное суть, каждый документ, даже незначительный, составленный правоохранителями, должен быть подвергнут исследованию адвокатом.
Пример из «живого» уголовного дела, которое в очередной раз было передано в суд, и которое должно быть прекращено за отсутствием состава преступления. Данное ходатайство еще не заявлено, ждет своего времени.
Образец ходатайства о незаконности составленного рапорта о проведении ОРМ
районный суд г. Москвы
в защиту интересов (ордер в деле имеется).
Х О Д А Т А Й С Т В О
О незаконности содержания Рапорта о проведении оперативно-розыскного мероприятия
город Москва «___»_______________ 202__ года
В производстве …… районного суда г. Москвы находится уголовное дело по обвинению …
Защита обращает внимание на содержание рапорта о проведении оперативно-розыскного мероприятия, которое грубо нарушено требованиям Закона.
В частности, нарушения Инструкции утвержденной совместным приказом МВД РФ, ФСБ РФ и другими правоохранительными органами от 27.09.2013 «О порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд» далее, по тексту – Инструкция, при проведении ОРМ и составлении документации.
В Рапорте п.6 и приложении №1 Инструкции нет описания прилагаемых документов при ОРМ «проверочная закупка», должен быть указан источник информации.
Основание: п.16 Инструкции требует такого описания.
Рапорт не соответствует форме утвержденной Приказом Инструкции (см. Приложение1 Инструкции) которая является нормативно-правовым актом.
Данное нарушение влечет невозможность использования результатов ОРМ.
Согласно п.16 Инструкции, к документам, указанным в пункте 6 настоящей Инструкции, прилагаются (при наличии) полученные (выполненные) при проведении ОРМ материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, а также материальные объекты, которые в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством могут быть признаны вещественными доказательствами.
При этом информация о времени, месте и обстоятельствах получения прилагаемых материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении ОРМ, должна быть отражена в сообщении (рапорте).
В соответствии с ч.1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований Уголовно-процессуального кодекса РФ, являются недопустимыми.
При этом ст. 89 УПК РФ устанавливает запрет на использование результатов оперативно-розыскной деятельности.
Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 Кодекса.
На основании гл.15, ст.ст.7, 53, 75, 89 УПК РФ
ПРОШУ:
1.Признать недопустимым доказательством вышеперечисленный документ — Рапорт, находящийся в уголовном деле (т.1 лд51) и исключить его из перечня доказательств по настоящему уголовному делу.
- В случае отказа в удовлетворении ходатайства, указать мотивы отказа согласно ст. 7 УПК РФ.
Защитник Гурьев В.И.
Актуальные проблемы проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка»
Яковлев С.П., г. Москва.
Федеральный закон от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» <1> предусматривает одним из оперативно-розыскных мероприятий, проводимых органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, проверочную закупку.
<1> Федеральный закон от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (с изменениями от 18 июля 1997 г., 21 июля 1998 г., 5 января, 30 декабря 1999 г., 20 марта 2001 г., 10 января, 30 июня 2003 г., 29 июня, 22 августа 2004 г., 2 декабря 2005 г.).
Статья 49 Федерального закона от 8 января 1998 г. «О наркотических средствах и психотропных веществах» <2> предоставляет органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, право проведения проверочной закупки в целях предупреждения, выявления, пресечения и раскрытия преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, а также установления других обстоятельств.
<2> Федеральный закон от 8 января 1998 г. N 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах» (с изменениями от 25 июля 2002 г., 10 января, 30 июня 2003 г., 1 декабря 2004 г., 9 мая 2005 г., 16 октября 2006 г.).
Проверочной закупкой признается такое оперативно-розыскное мероприятие, при котором с ведома и под контролем органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, приобретаются наркотические средства, психотропные вещества и их прекурсоры, а также инструменты или оборудование, используемые для изготовления наркотических средств или психотропных веществ.
Проверочная закупка может быть применена и при выявлении, пресечении, раскрытии и расследовании преступлений, связанных с незаконным оборотом аналогов наркотических средств и психотропных веществ, а также сильнодействующих веществ.
В практике работы проверочная закупка применяется очень широко, и прежде всего для выявления и пресечения преступной деятельности лиц, занимающихся сбытом наркотиков, вскрытия каналов их поставки, установления всего круга лиц, причастных к совершению наркопреступлений.
Как показал анализ работы правоохранительных органов, в большинстве случаев основания к возбуждению дел о преступлениях, связанных со сбытом наркотиков, были получены оперативными подразделениями именно при проведении проверочных закупок. Указанное обстоятельство обусловлено спецификой наркопреступлений, выявление которых возможно, как правило, после получения в распоряжение правоохранительных органов и исследования предмета преступления — наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов и прекурсоров, сильнодействующих веществ.
Непосредственно проверочную закупку осуществляет оперативный сотрудник либо, по его заданию, лицо, оказывающее содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность.
При проведении проверочной закупки целесообразно использование видео- и аудиозаписи, фотосъемки, а также технических и иных средств, в том числе специальных окрашивающих средств.
В случае применения окрашивающих средств сотрудник, организующий проведение проверочной закупки, должен отразить в отдельном акте факт применения таких средств, количество и номера купюр, обработанных ими, кому они переданы после обработки, и другие связанные с этим обстоятельства. Акт подписывается составившим его сотрудником, специалистами, другими участвующими в мероприятии лицами. Кроме этого, целесообразно составить акт передачи обработанных денежных средств лицу, непосредственно осуществляющему закупку.
Проверочной закупке могут предшествовать оперативное внедрение, контролируемая поставка и другие оперативно-розыскные мероприятия.
В тех случаях, когда рассматриваемое оперативно-розыскное мероприятие затрагивает интересы оперативных подразделений других правоохранительных органов России, взаимодействие, подготовка и проведение осуществляются в рамках соответствующих межведомственных соглашений, а в том случае, если затрагиваются интересы иных государств, то в рамках международных договоров о совместных мерах в борьбе с преступностью.
Часть 7 ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» предписывает осуществлять проверочную закупку предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, на основании постановления, утверждаемого руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. В постановлении о проведении проверочной закупки указываются должность, воинское или специальное звание, фамилия и инициалы лица, его утверждающего, место и дата вынесения постановления, фамилия и инициалы сотрудника органов наркоконтроля, организующего проведение проверочной закупки, от имени которого выносится постановление, существо добытых сведений, преступление, признаки которого содержатся в имеющихся данных о лицах, фактах или событиях (с обязательной ссылкой на соответствующие статьи УК России), обосновывается необходимость этого мероприятия, определяется, в каком регионе (месте), в отношении каких наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, сильнодействующих веществ, прекурсоров или инструментов и оборудования, кем и в каком порядке предполагается осуществить закупку.
При подготовке постановления нужно учитывать, что оно, являясь документом, в котором закреплены обоснования правомерности закупки предметов и веществ, оборот которых запрещен, может предъявляться в органы дознания, следователю, прокурору или в суд. Так, например, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в своем Определении от 18 августа 2004 г. N 41-о04-8сп согласилась с выводами Ростовского областного суда, признавшего по одному из уголовных дел недопустимыми доказательствами материалы ОРМ, поскольку в уголовном деле отсутствовало постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия <3>. В связи с этим в постановлении о проведении проверочной закупки не должны указываться сведения об используемых при проведении проверочной закупки силах, средствах, источниках, методах, планах, об организации и о тактике их проведения, а также не имеющие отношения к проводимой проверочной закупке сведения о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих содействие этим органам на конфиденциальной основе (ст. 12 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»).
<3> Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2006. N 1. С. 25.
Практика показывает, что эффективность проверочной закупки как оперативно-розыскного мероприятия в значительной степени зависит от наличия целенаправленного плана ее проведения. Такой план готовится исходя из анализа данных о намерениях соответствующих лиц совершить преступление, оценки оперативной обстановки и наличия необходимых возможностей для ее осуществления. Он, как правило, утверждается начальником соответствующего органа наркоконтроля либо руководителем оперативного подразделения. В плане отражаются существо оперативного замысла, оперативно обоснованная и конкретизированная цель, место и время проведения мероприятия, а также расчет необходимых сил и средств, меры по обеспечению безопасности исполнителя, а также по прикрытию проводимого мероприятия, зашифровке и выводу исполнителя. В случае предполагаемого использования результатов проверочной закупки в доказывании по уголовному делу, задержания лиц, осуществляющих незаконный сбыт наркотиков, производства их личного обыска и проведения других неотложных для данного случая следственных действий план целесообразно согласовать с руководителем либо представителем следственного подразделения. В плане необходимо предусматривать участие специалистов, меры по установлению очевидцев сделки — потенциальных свидетелей, используемые аудио-, видео-, фото- и другие технические средства и т.д. В обязательном порядке необходимо продумывать организацию взаимодействия и координации с подразделениями наркоконтроля (следственными, экспертными, специального назначения), а также с работниками других правоохранительных органов (ДПС и ФПС ФСБ России, ФСИН Минюста России и др.). Чрезвычайно важно на этапе подготовки операции уделить внимание мерам по предотвращению, с одной стороны, провоцирования незаконных действий, а с другой — расшифровки проводимого мероприятия и локализации возможных общественно опасных последствий.
О результатах проверочной закупки следует докладывать рапортом начальнику органа, утвердившему постановление о ее проведении. Рапорт готовит сотрудник правоохранительного органа, организующий проверочную закупку. В нем кратко указывается, кто, когда, где, при каких обстоятельствах, на основании какого постановления, у кого, какие наркотические средства, психотропные вещества, их аналоги, сильнодействующие вещества, прекурсоры, инструменты или оборудование, используемые для производства наркотиков, за какую сумму приобрел и другие имеющие значение данные. К этому рапорту прилагаются все изъятое в ходе проверочной закупки, объяснения, полученные при опросе граждан, задержанных после сбыта наркотиков, акт применения окрашивающих средств, аудио-, кино-, фото- и видеопленки, на которых зафиксирован ход осуществления проверочной закупки, и другие необходимые документы. Такой рапорт является оперативно-розыскным документом, однако в случае легализации результатов ОРД и представления следователю, органу дознания, прокурору или суду будет использован в доказывании.
Проверочная закупка прекращается в случаях выполнения ее задач, объективной невозможности ее продолжения, возникновения опасности для жизни и здоровья лица, осуществляющего проверочную закупку, или иных лиц.
В оперативно оправданных случаях возможна при проведении проверочной закупки замена денежных средств «куклой», что в обязательном порядке должно быть отражено в постановлении о проверочной закупке, в специальном акте о приготовлении «куклы» и рапорте о результатах проведенного мероприятия, которые могут представляться в органы дознания, следователю, прокурору или в суд вместе с другими документами, отражающими ход и результаты проверочной закупки.
Представляется спорной существующая в ряде регионов практика составления акта досмотра лица, выступающего под видом покупателя, перед направлением для проведения проверочной закупки наркотиков и фиксации отсутствия у него наркотических средств, иных предметов, оборот которых запрещен. Здравый смысл подсказывает, что это лицо, следуя от места досмотра к месту проверочной закупки, обладает широкими возможностями получить любые предметы и вещества. Поэтому его досмотр бесполезен с точки зрения последующего доказывания события преступления.
Нельзя согласиться и с предложением непосредственно после задержания наркоторговца составлять протокол личного его досмотра в соответствии со ст. ст. 27.1, 27.7, 27.9, 27.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
В оперативно-розыскной деятельности не предусмотрен институт понятых. Кроме этого, изначально оперативно-розыскные мероприятия могут осуществляться лишь в целях выявления преступлений, каковым является незаконный оборот наркотиков, а не административных правонарушений. Поэтому при обнаружении в ходе проверочной закупки лица в момент совершения им преступления или непосредственно после его совершения его задержание должно осуществляться в порядке, предусмотренном ст. ст. 91 и 92 УПК России.
Нельзя согласиться с бытующим у ряда сотрудников мнением, что проверочная закупка может применяться лишь для пресечения преступной деятельности конкретных лиц и ее результаты должны в обязательном порядке быть легализованы и рассмотрены с соблюдением условий и сроков, предусмотренных ст. ст. 144 и 145 УПК РФ.
Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» в ст. 1 определяет, что оперативно-розыскная деятельность является видом деятельности, осуществляемой гласно и негласно. Кроме того, в соответствии со ст. 2 этого Закона задачей органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, является не только пресечение преступлений, но и их выявление, предупреждение, раскрытие, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. В этой связи, исходя из стоящих перед субъектами ОРД задач, проверочная закупка в отношении конкретного лица, сбывающего наркотики, может проводиться в целях выявления преступной деятельности преступной группы, в которую это лицо входит, выявления и установления других лиц, подготавливающих, совершающих или уже совершивших сбыт наркотиков, раскрытия и расследования их преступной деятельности в полном объеме.
Результаты оперативно-розыскных мероприятий формируются в ином, чем предусмотрено в уголовно-процессуальном законодательстве, режиме, и, следовательно, речь о немедленном рассмотрении получаемых в процессе оперативно-розыскных мероприятий данных с учетом требований УПК России не должна идти.
Оперативно-розыскная деятельность изначально нацелена не только на получение данных, важных для подготовки и проведения следственных действий, выявление признаков преступлений (становясь поводом и основанием возбуждения уголовного дела), но и на раскрытие преступления. Последнее означает, что результаты оперативно-розыскных мероприятий хотя и могут при определенных условиях быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу (ст. 11 Закона об оперативно-розыскной деятельности), однако обязательного предписания этому нет. При этом ст. 12 названного Закона прямо предусматривает ситуацию, когда результаты оперативно-розыскных мероприятий не должны легализовываться ни при каких условиях и могут быть использованы исключительно в дальнейшей оперативно-розыскной деятельности.
В этой связи при подготовке постановления о проведении проверочной закупки целесообразно указывать цель этого оперативно-розыскного мероприятия: пресечение преступной деятельности конкретного лица либо выявление преступлений, совершенных группой лиц, занимающихся поставками, изготовлением и систематическим сбытом наркотиков.