Среди всех трудовых споров в судебной практике вопросы соблюдения норм увольнения стоят на первом месте. И не редки случаи, когда работодатель проигрывает судебные дела и по решению суда работника восстанавливают в его прежних должностных обязанностях, а работодателя обязывают к компенсационным выплатам за вынужденные прогулы работника. Рассмотрим наиболее распространенные ошибки, возникающие у работодателей при расторжении трудовых договоров со своими сотрудниками.
Ошибки при увольнении
Ошибка № 1. Необоснованное расторжение трудового договора
Одной из наиболее распространенных ошибок работодателей при увольнении является отсутствие обоснованности расторжения трудового договора. То есть иными словами — неверно выбрано основание для увольнения сотрудника или как таковые основания для увольнения в принципе не имели место быть.
К примеру, из-за однократного опоздания сотрудника на работу на время до четырех часов за рабочий день и при отсутствии каких-либо дисциплинарных взысканий работника нельзя уволить, для этого предусмотрены более мягкие наказания — выговор, замечание.
А вот если же опоздания имеют неоднократный характер без уважительных причин и у работника имеется дисциплинарное взыскание, после применения которого нарушение трудовой дисциплины продолжалось, то уволить его можно по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (п. 33 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 2 от 17.03.2004г. (ред. от 24.11.2015) «О применении судами Российской Федерации ТК РФ»).
Ошибка № 2. Нарушение процедуры увольнения
Допустим, основание для расторжения трудового договора есть, но у работодателя нет его документального подтверждения.
Если вернуться к примеру про систематические опоздания работника, то нужно заметить, что каждый факт трудового нарушения необходимо документально фиксировать. Так требуется составить акт об опоздании работника на работу, в котором будет указано фактическое время его прихода, вручить акт под роспись нарушителю. Далее письменно запросить у сотрудника объяснения — выдать ему «Уведомление о представлении объяснений о причинах проступка», в уведомлении указать срок, до которого должны быть даны пояснения).
В соответствии с ч. 1 ст. 193 ТК РФ объяснения должны быть даны не позже двух рабочих дней, а если сотрудник откажется от дачи пояснений, то необходимо составить «Акт отказа от дачи объяснения» с подписями трех свидетелей. После всего требуется составить приказ или распоряжение о применении дисциплинарного взыскания и в течение трех рабочих дней со дня издания вручить его сотруднику под роспись, в случае отказа работника о вручении — снова составить соответствующий акт об отказе в ознакомлении с приказом (ч. 6 ст. 193 ТК РФ). Неоднократное документирование опозданий без уважительных причин и наличие взысканий дают право для увольнения. Кроме того, работник при приеме на работу должен быть под роспись ознакомлен с Правилами внутреннего трудового распорядка (нормативный акт на предприятии — о нем сказано в ст. 189 ТК РФ).
Та же самая процедура касается и прогула (основание по пп. «а» п. 6 ст. 81 ТК РФ).
Другой пример — увольнение происходит по соглашению сторон. В данной ситуации несмотря на то что это обоюдное решение, одна из сторон должна проявить инициативу. Так, либо работнику требуется написать заявление с просьбой расторгнуть трудовой договор на основании п. 1 ч. 1 ст. 77 ТК РФ по соглашению сторон, либо работодателю необходимо составить «Уведомление/предложение о заключении соглашения о расторжении трудового договора» — на данное уведомление сотруднику нужно дать письменное согласие или отказ от предложения. Если работник согласен, то следом составляется соглашение о расторжении трудового договора.
Важно знать, что каждый факт любого действия обязательно должен быть зафиксирован документом. Иначе работник может легко оспорить незаконность увольнения в суде.
Также и при увольнении на испытательном сроке — работодателю требуется письменно, за три дня, с указанием причин уведомить сотрудника об увольнении (ч. 1 ст. 71 ТК РФ). Наличие испытательного срока должно быть в обязательном порядке прописано в трудовом договоре.
Ошибка № 3. Несвоевременная выплата компенсации
Часто встречающейся ошибкой является выплата расчета увольняющемуся работнику не в срок. Согласно ст. 140 ТК РФ выплата всех сумм (заработной платы, премий, компенсаций отпуска и пр.) производится в день увольнения работника. Если в этот день он не работал, то все выплаты должны быть произведены не позже следующего дня после предъявления уволенным работником требования о расчете. За дни просрочки положена компенсация в размере 1/150 действующей ставки рефинансирования ЦБ РФ от невыплаченной в срок суммы, умноженная на количество задержанных дней (ст. 236 ТК РФ). В противном случае за задержку выплаты предусмотрены административные штрафы по п. 6 ст. 5.27 КоАП РФ.
Ошибка № 4. Не произведены нужные удержания
Кроме положенных выплат следует помнить и про удержания при увольнении. Так, если сотрудник брал отпуск авансом, то удержание из заработной платы за излишне отгулянные дни отпуска по общему правилу не должно превышать 20%, при иных удержаниях процент может быть увеличен до 50 или 70 (ст. 138 ТК РФ).
При этом заметьте, что удержания за отпуск авансом не могут осуществляться, если основаниями для увольнения являются ликвидация организации, сокращение штата, медицинские показания работника, призыв на военную службу — все исключения перечислены в абз. 4 ч. 2 ст. 137 ТК РФ.
Ошибка № 5. Увольнение сотрудника на больничном или в отпуске
По инициативе работодателя увольнение сотрудников запрещено, если они находятся на больничном или в отпуске за исключением ликвидации организации или прекращения деятельности ИП (ч. 6 ст. 81 ТК РФ).
Также законодательно защищены от увольнения по желанию работодателя такие слои работников как беременные женщины, матери-одиночки, матери, имеющие детей до трех лет и детей-инвалидов, а также другие лица (чч. 1 и 4 ст. 267 ТК РФ). Исключение — ликвидация организации/ИП.
Если у беременной работницы подошел к истечению срочный трудовой договор, то его работодатель обязуется продлить до окончания беременности при наличии письменного заявления от сотрудницы и медицинской справки. Исключение — если срочный трудовой договор заключен на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, а беременную невозможно перевести на другую работу (чч. 2 и 3 ст. 261 ТК РФ).
Список нарушений при увольнении очень обширен, однако следует помнить, что за трудовые нарушения работодателя могут привлечь к административной ответственности с взысканием штрафов (ст. 5.27 КоАП РФ) и даже к уголовной (ст. 143, 145, 145.1 УК РФ).
Причины увольнения
Напомним, какие существуют основания для прекращения трудовых отношений согласно нормам трудового законодательства. Их можно было бы условно разделить на две группы: увольнения по инициативе работника (или при его согласии) и увольнения по инициативе работодателя и по иным причинам. Все основания перечислены в ст. 77 ТК РФ.
К первой группе относятся:
- расторжение трудового договора по собственному желанию работника, который должен заранее написать заявление, не позже чем за две недели до дня увольнения (ст. 80 ТК РФ);
- расторжение по соглашению сторон, то есть по общему согласию организации и работника (ст. 78 ТК РФ);
- перевод работника к другому работодателю по его письменной просьбе или с его письменного согласия (ст. 72.1 ТК РФ);
- отказ работника продолжать трудовые отношения по причине установления новых условий работы. Причем работодатель должен сообщить сотруднику о предстоящих изменениях письменно за два месяца до их введения. Если же меняются условия труда и работник с ними не согласен, то работодатель обязан предложить ему иные вакансии, в том числе нижестоящие и нижеоплачиваемые (ст. 74 ТК РФ);
- расторжение трудового договора в случае, если работник отказывается от перевода на другую работу по медицинскому заключению (ч. 3 ст. 73 ТК РФ);
- отказ сотрудника от продолжения работы по причине смены собственника имущества организации (ч. 3 ст. 75 ТК РФ).
Ко второй группе следует отнести:
- прекращение трудовых отношений с работником по инициативе работодателя — в ст. 71 и 81 ТК РФ более подробно раскрываются основания подобного прекращения трудовых отношений. Например: прекращение трудовых отношений, если сотрудник не прошел испытательный срок (показал неудовлетворительные результаты), дисциплинарные основания (прогул, аморальные проступки работника, который осуществляет воспитательные функции, неисполнение или грубое нарушение трудовых обязанностей, разглашение коммерческой тайны, появление работника в алкогольном/ наркотическом опьянении, совершение хищения и т. д.), сокращение численности или штата работников, ликвидация организации или прекращение деятельности ИП и т. д.
- смена собственника имущества организации и изменение ее подведомственной структуры, а также ее реорганизация — здесь нужно заметить, что новый собственник организации имеет право расторгнуть трудовые договоры только с руководящими должностными лицами: руководителем организации, его заместителями и главным бухгалтером, к остальным сотрудникам данное правило никакого отношения не имеет и их увольнение будет незаконным (ч. 2 и 5 ст. 75 и п. 4 ст. 81 ТК РФ). Однако сотрудник может отказаться от работы по причине смены собственника — и здесь его увольнение будет на добровольном начале (п. 6 ст. 77 и ч. 3 ст. 75 ТК РФ);
- окончание срока действия срочного трудового договора, причем работодатель обязан письменно уведомить своего сотрудника о предстоящем событии не позднее чем за три календарных дня (ст. 79 ТК РФ);
- обстоятельства, не зависящие от воли сторон — перечислены в ст. 83 ТК РФ, например, призыв работника на военную службу, осуждение работника по судебному приговору, признание работника не способным выполнять трудовые обязанности по медицинским показаниям, смерть работника или работодателя (если он индивидуальный предприниматель), чрезвычайные ситуации (стихийные бедствия, катастрофы, военные действия) и пр.
По общему правилу (ч. 4 ст. ст. 84.1 ТК РФ) в день прекращения трудового договора работодатель обязан выдать работнику трудовую книжку и произвести с ним расчет в соответствии со 140 ТК РФ.
Статья 140 ТК РФ обязывает работодателя при прекращении трудового договора выплатить все суммы, причитающиеся работнику, в день его увольнения. Если работник в день увольнения не работал, соответствующие суммы нужно выплатить не позднее следующего дня после предъявления уволенным работником требования о расчете.
В случае спора о размерах сумм, причитающихся работнику при увольнении, работодатель обязан в указанный срок выплатить не оспариваемую им сумму.
Далее рассмотрим примеры ситуаций, которые складываются из-за неправильно произведенного расчета при увольнении работника, а также возможные варианты действий работодателя. Мы не будем рассматривать случаи, когда расчет не выплачивается намеренно, в связи с тяжелым финансовым положением работодателя и по прочим причинам.
ПОЧЕМУ РАСЧЕТ БЫВАЕТ НЕВЕРНЫМ
Наиболее часто при увольнении наблюдаются следующие ситуации с частичной невыплатой из-за неправильно рассчитанных сумм.
Ситуация 1. Не полная компенсация за неиспользованный отпуск
Почему-то это одна из самых распространенных ситуаций. Обычно она обусловлена:
• неправильными расчетами оставшихся дней основного отпуска (не занесли в табель, программу 1С, журнал и прочие ошибки фиксации);
• неправильным пропорциональным расчетом дней отпуска за ненормированный день;
• неверным применением законодательства в отношении продолжительности дополнительного отпуска (чаще такая ошибка кроется в неправильно выбранном регионе при подсчете продолжительности «северного» отпуска).
Ситуация 2. Неправильный расчет по нескольким позициям
Такая ситуация чаще складывается в организациях, где работники находятся на местах в разных городах, а бухгалтерия централизована. Причиной неправильного расчета становятся:
• неправильные данные табеля (например, не учтены сверхурочная работа, простой по вине работодателя, работа в выходной день и т. д.);
• незафиксированный отзыв работника из отпуска (соответственно, в данных учета значится, что отпуск использован);
• отсутствие информации о расчетах с работником по командировкам;
• неправильно примененный районный коэффициент, надбавка;
• неправильные расчеты по премии за отчетный период;
• неправильный расчет за период действия старого и введения нового окладов и т. д.
В подобной ситуации чаще всего речь идет о ненамеренной ошибке, которую работодатель вполне может выявить самостоятельно. Именно эти ситуации в большинстве случаев работодатели предпочитают решать добровольно, соглашаясь на дополнительные выплаты работнику.
Ситуация 3. Расчет правильный, но с работника удержали некоторую сумму
Чаще всего такие ситуации складываются с материально ответственными работниками.
Согласно ст. 247 ТК РФ сумма причиненного ущерба, не превышающая среднего месячного заработка, взыскивается с виновного работника по распоряжению работодателя.
Такое распоряжение может быть сделано не позднее одного месяца со дня, когда работодатель окончательно установил размер причиненного работником ущерба. Если месячный срок истек или сумма причиненного ущерба, подлежащая взысканию с работника, превышает его средний месячный заработок (и работник не согласен добровольно возместить ущерб), взыскание может осуществляться только судом.
При несоблюдении работодателем установленного порядка взыскания ущерба работник имеет право обжаловать действия работодателя в суде (ч. 3 ст. 247 ТК РФ).
Таким образом, мирного урегулирования подобной ситуации, то есть возврата удержанных средств без суда, работнику ожидать не приходится.
Неправомерными могут также оказаться удержания по исполнительным листам («задвоенность» взыскания, повторность удержаний и пр.) ввиду отсутствия надлежаще оформленных документов по отчетам за командировки, полученных сумм в подотчет.
Напомним, что удержания из заработной платы работника в силу ст. 137 ТК РФ производятся только в случаях, предусмотренных Трудовым кодексом РФ и иными федеральными законами.
Извлечение из Трудового кодекса РФ
Статья 137. Ограничение удержаний из заработной платы
[…]
Удержания из заработной платы работника для погашения его задолженности работодателю могут производиться:
для возмещения неотработанного аванса, выданного работнику в счет заработной платы;
для погашения неизрасходованного и своевременно не возвращенного аванса, выданного в связи со служебной командировкой или переводом на другую работу в другую местность, а также в других случаях;
для возврата сумм, излишне выплаченных работнику вследствие счетных ошибок, а также сумм, излишне выплаченных работнику, в случае признания органом по рассмотрению индивидуальных трудовых споров вины работника в невыполнении норм труда (часть третья статьи 155 настоящего Кодекса) или простое (часть третья статьи 157 настоящего Кодекса);
при увольнении работника до окончания того рабочего года, в счет которого он уже получил ежегодный оплачиваемый отпуск, за неотработанные дни отпуска. Удержания за эти дни не производятся, если работник увольняется по основаниям, предусмотренным пунктом 8 части первой статьи 77 или пунктами 1, 2 или 4 части первой статьи 81, пунктах 1, 2, 5, 6 и 7 статьи 83 настоящего Кодекса.
В случаях, предусмотренных абзацами вторым, третьим и четвертым части второй настоящей статьи, работодатель вправе принять решение об удержании из заработной платы работника не позднее одного месяца со дня окончания срока, установленного для возвращения аванса, погашения задолженности или неправильно исчисленных выплат, и при условии, если работник не оспаривает оснований и размеров удержания.
Если работник оспаривает эти удержания, производить их из зарплаты (в том числе при выплате окончательного расчета) неправомерно.
Ситуация 4. Работнику выдали больше, чем положено
Конечно, ситуация, когда расчет оказался неверным в пользу работника, редкая, но все же такое случается. Ошибка в начислениях обычно обусловлена неучтенностью какой-либо информации.
Например, в данных отдела кадров отсутствовала информация о том, что работник использовал 14 дней отпуска. Соответственно, при увольнении работнику необоснованно начислили и выплатили компенсацию за эти дни.
Описанная ситуация, конечно, прав работника не нарушает. Ни один контролирующий орган не накажет работодателя за подобную ошибку. Однако он может никогда не получить излишне выплаченные деньги обратно.
Следует учитывать, что согласно ч. 4 ст. 137 ТК РФ заработная плата, излишне выплаченная работнику (в том числе при неправильном применении трудового законодательства или иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права), не может быть с него взыскана, за исключением случаев:
• счетной ошибки;
• если орган по рассмотрению индивидуальных трудовых споров признал вину работника в невыполнении норм труда (ч. 3 ст. 155 ТК РФ) или простое (ч. 3 ст. 157 ТК РФ);
• если заработная плата была излишне выплачена работнику в связи с его неправомерными действиями, установленными судом.
Определения «счетной ошибки» в российском законодательстве нет. Исходя из позиции судов, счетной признается только арифметическая ошибка (ошибка в умножении, вычитании, сложении).
Таким образом, применительно к описанной ситуации вряд ли ошибка сможет считаться счетной. Поэтому если работник откажется добровольно вернуть сумму переплаты, взыскать ее в судебном порядке будет невозможно. Никакие иные действия, кроме попыток договориться с работником, не помогут работодателю восстановить правильность расчетов.
ЧТО МОЖЕТ СДЕЛАТЬ РАБОТОДАТЕЛЬ
Независимо от того, какая именно ошибка произошла в подсчетах при выплате работнику расчета при увольнении, работодатели могут по-разному реагировать на это. Соответственно, и предпринимать различные действия по исправлению ситуации. Или же бездействовать.
Вариант 1. Ничего не предпринимать
Такой позиции придерживается большинство работодателей, рассчитывая на то, что работник не поймет, что ему не доплатили, не решится вернуться к бывшему работодателю за разъяснениями, не решится спорить с ним, и уж тем более не решится подавать на работодателя иск.
Конечно, часто происходит именно так. Работник возмущается, но не инициирует спор, если сумма недоплаты не очень большая. Однако если сумма долга для работника является значительной, вероятность спора увеличивается в разы.
Кроме того, работодателю в любом случае не стоит недооценивать следующие риски при таком варианте поведения:
1. Может возникнуть судебный спор. Если работник обратится в суд и там будет установлен факт недоплаты в результате неправильного расчета, при вынесении решения суд взыщет (пример 1):
• саму сумму недоплаты;
• проценты за задержку выплаты окончательного расчета при увольнении;
• компенсацию морального вреда;
• все судебные расходы, понесенные работником или взысканные судом: услуги представителя, почтовые расходы, госпошлину (взыскивается с ответчика-работодателя) и т. д.
2. Работник может обратиться в ГИТ. Даже если работник не решился открыто спорить с работодателем в суде, у него остается возможность пожаловаться на обидчика контролирующему органу, то есть ГИТ.
Любая проверка, как известно, может привести к выявлению не только тех нарушений, на которые пожаловался работник, но и некоторых других. Например, могут обнаружиться нарушения в сроках выплаты зарплаты всем работникам, неправильное применение районных коэффициентов и т. д. Все это грозит предписанием и привлечением к административной (а некоторых случаях и уголовной) ответственности.
Вариант 2. Выплатить недостающую сумму по собственной инициативе
Этого закон не запрещает. Однако при этом работодатель должен учесть следующие риски:
1. У работодателя все равно возникает материальная ответственность. Вопросы материальной ответственности работодателя за задержку выплаты заработной платы и других выплат, причитающихся работнику, урегулированы ст. 236 ТК РФ.
В соответствии с данной нормой при нарушении работодателем срока выплат при увольнении и (или) других выплат, причитающихся работнику, работодатель обязан выплатить их с уплатой процентов (денежной компенсации) в размере не ниже 1/150 действующей в это время ключевой ставки Банка России от не выплаченных в срок сумм за каждый день задержки начиная со следующего дня после установленного срока выплаты по день фактического расчета включительно. При неполной выплате в установленный срок заработной платы и (или) других выплат, причитающихся работнику, размер процентов (денежной компенсации) исчисляется из фактически не выплаченных в срок сумм. Размер выплачиваемой работнику денежной компенсации может быть повышен коллективным договором, локальным нормативным актом или трудовым договором. Обязанность по выплате указанной денежной компенсации возникает независимо от наличия вины работодателя.
Таким образом, кроме выплаты недостающей суммы работодатель должен добровольно начислить и выплатить еще и вышеуказанную денежную компенсацию (пример 2).
Таким образом, работодатель, допустивший ошибку и решивший самостоятельно ее исправить, обязан выплатить работнику доначисляемую сумму в увеличенном размере — вместе с процентами за задержку выплаты.
2. Могут возникнуть сложности с процедурой выплаты. Вне зависимости от того, как быстро работодатель выявил ошибки в расчете сумм работнику при увольнении, процесс выплаты может осложниться следующим:
• работник может отказаться приехать, чтобы получить денежные средства в кассе предприятия. Могут возникнуть и независимые от сторон обстоятельства, препятствующие этому (например, работник переехал в другой регион);
• при перечислении денег на карту работника по реквизитам, которые хранились у работодателя, может оказаться, что счет закрыт или, и того хуже, банк уже не существует. То есть либо деньги вернутся, либо их вообще невозможно будет перечислить.
Если работник после увольнения перестал пользоваться счетом (и картой), на который перечислялась зарплата, но не закрыл его, произведенная работодателем выплата будет считаться надлежащей, то есть эта выплата прекратит какие-либо обязательства работодателя перед работником.
3. У работника появляется право требовать возмещение морального вреда. Конечно, процент тех, кто этим правом воспользуется, невелик.
Согласно ст. 237 ТК РФ моральный вред, причиненный работнику неправомерными действиями или бездействием работодателя, возмещается работнику в денежной форме в размерах, определяемых соглашением сторон трудового договора.
В случае возникновения спора факт причинения работнику морального вреда и размеры его возмещения определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба.
Несмотря на то, что работодатель добровольно возместил сумму, недоплаченную в результате неверного расчета при увольнении, факт нарушения прав работника имелся. Соответственно и факт причинения морального вреда налицо.
Другое дело, что суды присуждают его в минимальном размере (обычно 500–1000 руб.), пользуясь тем, что порядок расчета компенсации морального вреда не установлен.
Вариант 3. Вступить с работником в спор и настаивать на правильности начисления
Такой вариант действий выбирает не менее половины работодателей, допустивших ошибки в расчетах при увольнении.
В основном работодатели рассчитывают при этом на скудность доказательной базы у работника и ее богатство у работодателя. В некоторых случаях работодатели вольно обходятся с документами организации: заново составляют табели учета рабочего времени, «теряют» документы, оспаривают правомочность подписания тех или иных документов заместителями директора и т. д.
В подобных ситуациях вероятность поражения работника в неравной и нечестной борьбе с недобросовестным работодателем вырастает прямо пропорционально степени недобросовестности работодателя.
Конечно, велик риск выявления судом фальшивых данных работодателя. В этом случае, конечно, суд не заставит работодателя откорректировать табель или иной документ. Он всего лишь критически к нему отнесется как к доказательству, не приняв его в расчет при постановке решения.
Придерживаясь такого варианта поведения, работодатель, конечно, не понесет больше трат и рисков, чем при обыкновенном бездействии и пассивном ожидании вынесения судом решения о взыскании определенных сумм в пользу работника. Ну а до ухудшения статуса организации в обществе (в том числе перед будущими контрагентами) таким работодателям, очевидно, нет дела.
Хотя для большинства контрагентов, проверяющих будущего партнера как налогоплательщика и законопослушного субъекта предпринимательской деятельности, статус его в роли ответчика в судах, несомненно, может оказать негативное влияние на решение вступать с ним в гражданско-правовые отношения, заключать сделки.
Вариант 4. Договариваться
Этот вариант действий подходит к любой ситуации. Но чаще всего используется в случаях, когда должен оказывается работник, а не работодатель. При положительном результате переговоров работник добровольно вносит сумму переплаты в кассу работодателя, и тем самым взаиморасчеты при увольнении совершаются окончательно.
Вообще прийти к обоюдному соглашению с работником можно в любой ситуации. Причем оформить это соглашение рекомендуем письменно, зафиксировав, в чем именно стороны достигли согласия (по поводу выплаты каких сумм, например).
После выполнения определенных действий (выплаты) стороны соглашения не будут иметь претензий друг к другу. Соответственно, риск возникновения судебного спора практически сведен к нулю.
Однако при этом необходимо помнить, что условия соглашения не должны противоречить нормам закона. То есть, например, нельзя в нем предусмотреть, что «работник отказывается от получения компенсации за задержку выплаты заработной платы», но можно установить, что «работник не требует компенсации морального вреда». В отличие от компенсации морального вреда, выплата которой зависит от предъявления требований и факта нарушения прав работника, компенсация за задержку выплаты четко установлена законом, который не позволяет ее исключить в договорном порядке.
Статья опубликована в журнале «Кадровые решения» № 4, 2018.
Нужно ли доказывать реальность сокращения? Как оценить преимущественное право? Предлагать ли для перевода декретные должности? С этими и другими вопросами у работодателя могут возникнуть сложности. Разберем примеры из судебной практики, которые помогут избежать типичных ошибок.
Не подтвердили реальность сокращения
Принимать решение о сокращении — исключительная компетенция работодателя. При этом нужно быть готовым обосновать, что сокращение не фиктивное, оно не вызвано субъективным желанием уволить конкретного сотрудника.
Например, 4-й КСОЮ отметил, что работодателю следует подтверждать необходимость сокращения ссылками на экономические, технические, организационные и иные факторы, которые повлияли на производственный процесс. Нижестоящие суды не учли доводы работника о необоснованном сокращении. Кассация не согласилась и направила дело на новое рассмотрение.
В другом примере 9-й КСОЮ поддержал вывод апелляции. Нужно проверять причины, которые побудили работодателя сократить штат, а также их объективную связь с увольнением. Работодатель не доказал, что сокращение единственной должности эколога не фиктивное, сотрудник выиграл спор.
В практике 2-го КСОЮ можно встретить ситуацию, когда из штатного расписания убрали должность бухгалтера, а уменьшение объема работы и реальность сокращения не доказали.
Еще один интересный спор недавно рассмотрел 7-й КСОЮ. Работодатель провел сокращение, а в том же помещении стала вести ту же деятельность другая компания с очень похожим названием, с тем же учредителем. В нее перешли и некоторые бывшие сотрудники. Сокращение признали фиктивным, для него не было объективных экономических и организационных причин.
Нарушили порядок учета преимущественного права
Работодатель сам определяет критерии, которые помогают установить, кто из сотрудников обладает преимущественным правом при сокращении. Сперва сравнивают производительность труда и квалификацию, затем при прочих равных предпочтение отдают семейным сотрудникам, лицам, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком, и другим.
Если не зафиксировать равную производительность труда и квалификацию, нельзя сразу перейти ко второму этапу оценки. В подобной ситуации суды решили, что работодатель допустил нарушение.
Критерии должны быть четко определенными и понятными. В практике встретился пример, когда комиссия оценила преимущественное право с помощью сравнительного анализа, который зафиксировали в отдельной таблице, но к материалам дела ее не приложили. 4-й КСОЮ направил спор на новое рассмотрение, так как суды сделали преждевременные выводы о соблюдении порядка оценки.
Не нужно учитывать преимущественное право при сокращении:
- единственной должности (недавние подтверждения — у 2-го КСОЮ и 6-го КСОЮ);
- одной из одноименных должностей с уникальными трудовыми функциями (у 6-го КСОЮ встретился пример сокращения 1 из 3 заместителей начальника, но должности заместителей не были равнозначны, обязанности не совпадали);
- всех штатных единиц по должности (например, вывод 4-го КСОЮ).
Не предложили некоторые вакансии
Не стоит забывать о должностях, занятых на неполную ставку. В одном из примеров было занято 0,5 ставки, а в штатном расписании значилась целая штатная единица. 4-й КСОЮ увидел нарушение в том, что работодатель не предложил увольняемому свободную половину ставки.
По устоявшемуся подходу не являются вакантными декретные и другие должности работников, которые временно отсутствуют (3-й КСОЮ, 8-й КСОЮ и др.). Работодатель может, но не обязан предлагать такие должности при сокращении.
Нарушили срок уведомления
Предупредить сотрудников о сокращении нужно не менее чем за 2 месяца. Чтобы не ошибиться в подсчетах, безопаснее брать срок с запасом в несколько дней. Тем более в практике тоже есть разночтения в трактовке сроков.
Например, когда сотрудника уведомили о сокращении 30 января, а уволили 30 марта, 6-й КСОЮ согласился, что работодатель нарушил срок. 7-й КСОЮ не поддержал увольнение 1 апреля при том, что предупредили сотрудника 1 февраля. В обеих ситуациях суды отмечали: сокращение должно было состояться на день позже.
Однако есть и иной подход. Так, 2-й КСОЮ не увидел нарушений в ситуации, когда работник получил уведомление 22 января, а уволили его 22 марта.
Затягивать с сокращением тоже не стоит. В одном из примеров работодатель предупредил о нем чуть больше чем за 2 месяца, но уволил сотрудника на несколько месяцев позже изначального срока. При этом уведомление о изменении срока не вручал, локальных актов о продлении мероприятий по сокращению не издавал. Суды указали, что работодатель нарушил порядок увольнения.
Добавить в «Нужное»
Статья из журнала «ГЛАВНАЯ КНИГА» актуальна на 5 апреля 2021 г.
Содержание журнала № 8 за 2021 г.
При любом наказании за дисциплинарные нарушения компания должна быть готова подтвердить не только сам проступок работника, но и соблюдение порядка привлечения его к ответственности. Однако не все важные нюансы этого порядка прописаны в ТК, некоторые сформированы судебной практикой. Верховный суд обратил внимание на ошибки, которые порой допускают не только работодатели, но и судьи.
Четыре процедурные ошибки при увольнении работника «по статье»
Ошибка 1. Работника наказали без учета его заслуг
При привлечении к дисциплинарной ответственности работодатель должен учитывать тяжесть совершенного работником проступка и обстоятельства, при которых он был совершенст. 193 ТК РФ. Однако это еще не все. ВС уже не в первый раз указывает, что нужно также оцениватьп. 5 Обзора, утв. Президиумом ВС 09.12.2020 (далее — Обзор ВС); п. 53 Постановления Пленума ВС от 17.03.2004 № 2:
•предшествующее поведение работника;
•его отношение к труду.
В суде компания должна доказать, что эти факторы принимались во внимание при наложении взыскания на гражданина. В противном случае увольнение (да и любое другое дисциплинарное взыскание) судьи могут признать незаконным, даже если сам проступок будет доказан.
Как это работает? Например, школа уволила учительницу за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностейп. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. На первый взгляд, все формальности были соблюдены — сначала женщине объявили выговор, а затем, в пределах года после первого нарушения, уволили. Суды двух инстанций сочли увольнение законным, поскольку нарушения были доказаны. Однако ВС указал, что учительница имела 30-летний стаж работы в этой школе без взысканий, у нее различные звания, медали и благодарности. Поскольку суды не рассматривали все эти заслуги при оценке законности действий работодателя, дело направили на новое рассмотрениеп. 5 Обзора ВС.
Заметим также, что суд не вправе самостоятельно заменить один вид дисциплинарного наказания на другойп. 53 Постановления Пленума ВС от 17.03.2004 № 2. То есть если увольнение признают чрезмерной мерой ответственности за доказанный проступок, то работника просто восстановят и все.
Но это не означает, что положительного работника вообще нельзя наказать за нарушения. Просто нужно учитывать следующее.
Во-первых, надо подтвердить, что вы рассматривали заслуги работника и соразмеряли меру наказания с ними. Попросите у непосредственного руководителя подробную характеристику на нарушителя, озвучьте ее во время разбирательства, сохраните в материалах дела. В акте служебного расследования и в протоколе заседания комиссии должно быть отражено изучение характеристики, а также смягчение наказания при наличии плюсов в характеристике.
Во-вторых, наказание обычного работника и работника «с плюсами» при прочих равных не должно быть одинаковым. Нужно оценить достижения и нарушения работника и посмотреть, какая чаша весов перевесит. И если заслуг много, то лучше ограничиться менее суровым наказанием. Для увольнения необходимо больше выговоров и замечаний — одного взыскания недостаточно.
Ошибка 2. В приказе о «дисциплинарке» не указано, за что конкретно привлекается работник
ТК не оговаривает, как должен быть сформулирован приказ о наложении на работника дисциплинарного взыскания. Есть лишь правило о том, как вносить запись в трудовую книжку (в сведения о трудовой деятельности) при увольнении. А именно: указывать основание и причину увольнения в точном соответствии с формулировками ТК и со ссылкой на соответствующие статью, часть или пункт статьист. 84.1 ТК РФ. На этот подход обычно ориентируются и при составлении приказа.
Однако ВС считает, что в приказе об увольнении за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностейп. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ также должны быть указанып. 10 Обзора ВС:
•конкретный проступок, за который уволили работника;
•обстоятельства его совершения;
•период времени, в течение которого работник допустил неоднократное нарушение без уважительных причин трудовых обязанностей;
•документы, послужившие основанием для увольнения.
Таким образом, в интересах работодателя включить в такой приказ максимум информации. Представляется, что стоит сделать мотивировочную часть (как в судебных решениях) с указанием всех прегрешений, которые дали основание для увольнения, а в резолютивной уже привести формулировку ТК и пункт (часть) статьи. В противном случае увольнение могут признать незаконным, даже если представленными в суд другими документами проступок работника подтверждается. Как разъяснил ВС, суд не вправе за работодателя определять, в чем состоит проступок, ставший поводом для увольнения работникап. 10 Обзора ВС.
Ошибка 3. У работника истребовали объяснения и (или) объявили выговор в период болезни
Формально ТК не запрещает привлечение работника к дисциплинарной ответственности в период нетрудоспособности — нельзя лишь увольнятьч. 6 ст. 81 ТК РФ. Поэтому если взыскание вынесено в форме выговора или замечания, то внешне все выглядит хорошо.
Справка
Период болезни (а также любого другого отсутствия на работе) не включается в трехдневный срок, установленный для объявления работнику приказа о наложении дисциплинарного взыскания под росписьст. 193 ТК РФ.
Однако при любом взыскании с работника сначала нужно получить письменные объясненияст. 193 ТК РФ. Конечно, сегодня есть много средств коммуникации, с помощью которых можно пообщаться с отсутствующим работником и даже получить от него конкретный ответ, — электронная почта, мессенджеры и так далее. Но ВС считает, что работник в случае болезни не может реализовать свое право представить объяснения по поводу предполагаемого проступкапп. 6, 7 Обзора ВС.
Поэтому истребование таких объяснений в период нетрудоспособности неправомерно и влечет незаконность самого выговора. Кроме того, время болезни (а также отпуска) работника не входит в месячный срок для применения дисциплинарного взысканияст. 193 ТК РФ. Следовательно, объявлять взыскание можно только после выхода сотрудника на работуОпределение Волгоградского облсуда от 15.04.2015 № 33-4411/2015.
Ошибка 4. Нарушение при увольнении по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ не было неоднократным
Увольнение за невыполнение без уважительных причин трудовых обязанностей законно только в том случае, если это невыполнение было неоднократным. Что именно проверяют суды в таких случаях?
Во-первых, работник должен совершить как минимум два разных нарушения. Например, сначала не выполнить задание, а потом сломать оборудование. За первое возможен только выговор (замечание) независимо от тяжести нарушения, за второе можно увольнятьп. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.
Внимание
Есть лишь три вида дисциплинарных взысканий — это замечание, выговор и увольнение по соответствующей статьест. 192 ТК РФ.
Во-вторых, оба нарушения должны быть доказаны, а процедура привлечения к ответственности в обоих случаях должна соответствовать законуст. 194 ТК РФ; пп. 7, 9 Обзора ВС. При наложении дисциплинарного взыскания в форме выговора или замечания нужно также учитывать разъяснения ВС в отношении составления приказа (см. раздел «Ошибка 2»). То есть описание нарушения, совершенного работником, как в приказе, так и в иных оформляемых документах должно быть максимально конкретным: время, место нарушения, содержание действий работника и так далееАпелляционное определение Санкт-Петербургского горсуда от 02.07.2020 № 33-11387/2020. Иначе есть риск, что замечание или выговор признают незаконным. Тогда незаконным автоматически станет и увольнение, поскольку нарушение перестанет быть неоднократным.
В-третьих, между наложением взыскания за первое нарушение и увольнением за второе должно пройти не более года. Имейте в виду, что работодатель вправе снять взыскание и раньше года, после чего его нельзя будет учесть для целей увольненияст. 194 ТК РФ.
* * *
Напомним, что срок для обращения в суд работника, полагающего себя несправедливо уволенным, составляет всего месяцст. 392 ТК РФ:
•или со дня вручения ему копии приказа об увольнении;
•или со дня выдачи трудовой книжки (предоставления сведений о трудовой деятельности).
Столь небольшой срок граждане зачастую пропускают. Однако не надо думать, что истечение этого срока на 100% избавит работодателя от судебных тяжб. Если суд признает причину пропуска уважительной, то иск работника будет рассмотрен. К числу уважительных причин относятся, в частностипп. 22, 23 Обзора ВС:
•отпуск по беременности и родам;
•обращение работника в трудинспекцию и (или) в прокуратуру. В месячный срок не включается период со дня обращения работника в соответствующий орган (органы) и до получения официального ответа, что должно быть подтверждено документами.
Понравилась ли вам статья?
- Почему оценка снижена?
- Есть ошибки
- Слишком теоретическая статья, в работе бесполезна
- Нет ответа по поставленные вопросы
- Аргументы неубедительны
- Ничего нового не нашел
- Нужно больше примеров
- Тема не актуальна
- Статья появилась слишком поздно
- Слишком много слов
- Другое
Поставить оценку
Комментарии (0)
Оценивать статьи могут только подписчики журнала «Главная книга» или по демодоступу.
-
я подписчик электронного журнала
-
я не подписчик, но хочу им стать
-
хочу читать статьи бесплатно и попробовать все возможности подписчика
Другие статьи журнала по теме:
Кадры / Оплата труда
2023 г.
2022 г.
2021 г.
Как не ошибиться при увольнении работников по инициативе организации
Последний раз обновлено:
Практика показывает, что работодатели, увольняя работников по своей инициативе, зачастую совершают ошибки. Эти ошибки делают увольнение работника незаконным, работник обращается в суд, а суд выносит решение о восстановлении на работе, оплате всех дней вынужденного прогула и выплате компенсации морального вреда.
Как не оказаться проигравшей стороной спора?
Ошибочно мнение некоторых работодателей, что отсутствие трудового договора в письменной форме — это гарантия безопасности. Напротив, если дело дойдет до суда, без трудового договора невозможно доказать, что между работником и работодателем были какие-либо договоренности.
Судебная практика подтверждает: именно из-за того, что договор в письменной форме не был заключен, работники в суде и добиваются успеха. Например, увольнение по статье 71 Трудового кодекса — увольнение работника, не выдержавшего испытательного срока. Ведь условие об испытании должно быть закреплено в трудовом договоре, а работник фактически был допущен к работе без оформления трудового договора. Увольнение работника как не выдержавшего испытательный срок суд признает незаконным.
Обратите внимание: трудовой договор в письменной форме должен быть составлен и с руководителем организации, привлекаемым по найму.
Чтобы не оказаться проигравшей стороной в суде при рассмотрении трудовых споров, связанных с расторжением трудового договора из-за сокращения численности или штата, необходимо выполнить следующие условия:
- действительность (реальность) сокращения численности работников или штата подтверждена приказом;
- до начала мероприятий утверждено новое штатное расписание;
- соблюдены условия о преимущественном оставлении на работе в отношении сотрудников с более высокой производительностью труда и квалификацией. При равных показателях предпочтение отдается: семейным — при наличии двух или более иждивенцев; лицам, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком; работникам, получившим трудовое увечье или профессиональное заболевание в данной организации и другим категориям согласно коллективному договору (ст. 179 ТК РФ);
- не менее чем за два месяца до увольнения увольняемый предупрежден персонально и под роспись;
- вопрос об увольнении работника рассматривался с участием выборного профсоюзного органа (если есть);
- увольняемому были предложены (в письменном виде) все вакантные должности (работы) как соответствующей квалификации, так и нижеоплачиваемые, которые работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. Если вакансии имеются у работодателя в других местностях, их можно предлагать, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.
При расторжении трудового договора по сокращению численности или штата у работодателя возникает обязанность выплатить компенсацию по статье 178 Трудового кодекса, а также и дополнительную, если она установлена трудовым (коллективным) договором.
Если в трудовом (коллективном) договоре установлено, что в случае увольнения работника по инициативе администрации ему выплачивается компенсация в определенном размере (например, нескольких окладов или в твердой сумме), эти деньги сотруднику необходимо выплатить и при его увольнении по сокращению численности (штата), наряду с законодательно установленными компенсациями. Ведь увольнение по сокращению численности (штата) – это увольнение по инициативе организации.
Другой пример. Локальными нормативными актами (положением об оплате труда, положением о премировании) для работников организации предусмотрена выплата годовой премии по итогам работы организации. Если сокращаемому работнику эту премию не выплатить, а при споре будет доказано, что она входит в систему оплаты труда, спор будет проигран. Поэтому сокращаемому работнику премию, входящую в систему оплаты труда, необходимо выплатить пропорционально отработанному времени.
При прекращении трудового договора выплата всех сумм, причитающихся работнику от работодателя, производится в день его увольнения (ст. 140 ТК РФ).
Увольнение как дисциплинарное взыскание
Увольнение может быть применено в качестве меры дисциплинарного взыскания (ст. 192 ТК РФ). В частности, за прогул.
Прогул — это отсутствие работника на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены) независимо от его (ее) продолжительности, а также отсутствие на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены).
Следует помнить, что ключевым моментом в этой формулировке является то, что при судебном разбирательстве должна быть доказана именно неуважительная причина отсутствия сотрудника (п. 39 Постановления ВС РФ от 17 марта 2004 г. № 2), а не попытки работодателя выяснить причины этого отсутствия. Ведь отсутствие объяснений и даже получение уведомления о доставке письма с требованием представить объяснения отсутствия на работе, подписанного не лично работником, а кем-то из членов его семьи, не может служить доказательством того, что работник не приходит на работу по неуважительной причине.
Обязанность доказать в суде наличие законных оснований увольнения за прогул возлагается на работодателя (п. 23 Постановления ВС РФ от 17 марта 2004 г. № 2). Судебная практика показывает, что таковыми признаются: болезнь самого сотрудника, болезнь его родственников, критические семейные обстоятельства, незаконное заключение под стражу и пр. Объяснения должны быть даны работником в письменном виде.
Поэтому пока работодатель не убедился в неуважительности причин отсутствия или не получил доказательств о вручении письма-требования лично работнику, увольнять его не стоит. При отсутствии законной возможности уволить (до выяснения причин отсутствия работника) можно применить гражданское законодательство о признании гражданина безвестно отсутствующим.
Увольнение работника за дисциплинарный проступок будет правомерно, если одновременно имеются следующие обстоятельства (п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ):
- дисциплинарный проступок, за который увольняется работник, имеет место;
- за последний рабочий год у увольняемого уже есть дисциплинарное взыскание;
- соблюдены по срокам и порядку правила наложения взысканий, предусмотренные Трудовым кодексом;
- при увольнении работодатель учитывал тяжесть совершенного проступка, обстоятельства, при которых он был совершен, предшествующее поведение работника и его отношение к труду.
Если одно из названных обстоятельств не будет доказано, это может послужить основанием для признания увольнения незаконным.
Самостоятельным основанием увольнения даже при отсутствии у работника дисциплинарных взысканий может быть одно из пяти грубых нарушений (п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ):
- прогул (пропуск работы по доказанной неуважительной причине);
- появление работника на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения. Этот факт должен быть подтвержден (медицинским заключением, свидетельскими показаниями, актом, составленным представителями работодателя и другими работниками);
- разглашение одному или нескольким лицам охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной), в том числе персональных данных других работников. Уволить по этому основанию можно, если у работника есть допуск к указанным сведениям, и он получал их в связи с исполнением трудовых обязанностей. При этом должны быть соблюдены сроки применения дисциплинарного взыскания, учтена тяжесть дисциплинарного проступка. Нельзя проводить увольнение во время болезни работника или его пребывания в отпуске;
- установленный решением суда или иного уполномоченного органа факт хищения по месту работы (в том числе мелкого) чужого имущества, растраты, умышленного его уничтожения или повреждения. Но только в отношении работников, непосредственно обслуживающих денежные или товарные ценности (прием, хранение, транспортировка, распределение и т. п.);
- установленное комиссией по охране труда нарушение работником требований охраны труда, если оно повлекло за собой тяжкие последствия (несчастный случай на производстве, аварию, катастрофу) либо заведомо создавало реальную угрозу наступления таких последствий.
Но если работодатель сам не выполнял все требования законодательства об охране труда, и работник при этом не был информирован о правилах и не прошел соответствующее обучение, увольнение признают незаконным.
Верховный суд РФ в Определении от 03.08.2020 г. № 86-КГ20-1-К2 рассмотрел спор по увольнению работника за неоднократное неисполнение трудовых обязанностей. Так, если приказ об увольнении за неоднократное неисполнение трудовых обязанностей не дает возможности понять, в чем именно заключается дисциплинарный проступок, увольнение незаконно.
Суд отметил, что приказ организации не содержал все нужные пункты, а именно:
- не приведен конкретный дисциплинарный проступок, который явился поводом к применению такой меры дисциплинарной ответственности, как увольнение с работы;
- не указаны обстоятельства совершения вменяемого ему проступка и срок, за который им были допущены нарушения трудовой дисциплины;
- нет ссылки на документы, послужившие основанием для привлечения истца к дисциплинарной ответственности в виде увольнения.
Поэтому при составлении приказа будьте внимательны и не забудьте отразить все необходимые пункты.
Имейте в виду, что Верховный Суд в постановлении от 13 сентября 2019 года № 19-АД19-6 отметил, что у Государственной инспекции труда нет полномочий штрафовать работодателей за нарушение порядка применения дисциплинарного взыскания. Трудовая инспекция, не имея на то прав, выписала штраф директору компании за ошибки при увольнении сотрудника. ВС РФ отменил его. Спор о правомерности наказания является индивидуальным трудовым. Его вправе рассматривать только комиссии по трудовым спорам или суды.
Полная версия этой статьи доступна только платным пользователям бератора
Чтобы получить доступ, просто оформите заказ на бератор:
- Мы откроем вам доступ сразу после оплаты
- Вы получите бератор по очень выгодной цене
- Все новые возможности бератора вы будете получать бесплатно!
